Dictamen N° 9810/2012

N° 9.810 Fecha: 17-II-2012 Se han dirigido a esta Contraloría los señores Enrique Vial Claro y Esteban Ugarte Tello, en representación, según exponen, de la empresa Constructora FV Ltda., solicitando la reconsideración de lo manifestado por esta Entidad de Fiscalización mediante su oficio N° 3.844, de 2010 -que representó la resolución N° 537, de 2009, de la Dirección de Vialidad, que sancionaba un pago por concepto de indemnización de gastos generales en relación al contrato “Reposición, Ampliación de la Ruta 25, Sector Circunvalación a Calama III Etapa”- y sus oficios N°s 51.134, de 2007 y 8.142, de 2009, que a su vez, representaron la resolución N° 678, de 2007, de la misma Dirección, que adoptaba igual medida. Los recurrentes, señalan, en síntesis, que en la especie los aumentos de plazo convenidos en carácter de extra proporcionales dan lugar a la mencionada indemnización, ya que no están asociados a incrementos de obras sino a la pérdida de tiempo provocada por un proyecto deficiente y a la demora del mandante en el pago de los valores pro forma. Lo anterior, manifiestan, significó la ejecución de un contrato en un plazo de más de veinte meses y por un monto de $2.595.176.134, no obstante que originalmente se estipuló con una duración de diez meses y por un monto de $2.496.090.907. Sobre el particular, corresponde precisar que tal como se indicó en los oficios ya singularizados, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por el decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, aplicable en la especie, para la procedencia de la referida indemnización, es necesario que se verifique una modificación del programa de trabajo dispuesta por el servicio en atención a circunstancias especiales; que genere un aumento de plazo y que la ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Ahora bien, en relación a que los aumentos de plazos concedidos producto de un proyecto deficiente otorgarían derecho a indemnización, revisados nuevamente los antecedentes se ha podido constatar que las situaciones que motivaron los aumentos de plazo -proporcionales y extra proporcionales-, obedecieron principalmente a la necesidad de materializar incrementos de obra, sin que se aporten nuevos antecedentes que permitan distinguir, para cada una de las modificaciones del contrato de la especie, aquellos plazos que habrían obedecido sólo a defectos del proyecto, alterando el programa de trabajo durante la construcción de las obras, salvo para la situación relativa a los valores pro forma. En efecto, el contrato consideró, en carácter de valores pro forma, el traslado de postaciones y la instalación de postes y luminarias, labores a cargo de un tercero cuya coordinación correspondía a la empresa conforme al punto 3.2.15 de las bases administrativas, es así como a través de la carta de la empresa de suministro eléctrico “ELECDA S.A.”, de fecha 29 de marzo de 2005, dirigida a la contratista, se da cuenta de gestiones hechas por esta última. No obstante ello, se advierte que el 27 de abril de 2005, a través del libro de obras tenido a la vista en esta ocasión, la inspección fiscal indicó que las respuestas -relativas a los valores pro forma- serán tratadas por Vialidad; disminuyéndose dichos valores, virtualmente en su totalidad, en la orden de ejecución inmediata Nº 1, de fecha 10 de agosto del mismo año, modificación sancionada por la resolución N° 266, de 2006, de la Dirección de Vialidad. Es así como, el 24 de agosto de 2005, la Dirección de Vialidad, en virtud de su resolución exenta Nº 3.875, del mismo año, dispuso un pago a la citada empresa de suministro eléctrico, para el traslado de un alimentador de media tensión que interfería con las obras. Atendido lo expuesto, resulta posible afirmar que de las cuatro modificaciones del contrato, sólo respecto de la segunda -por un total de 49 días, 17 de ellos por incremento de obras y 32 por demora en el traslado de postaciones y por deficiencias del proyecto- el contratista tiene derecho a indemnización por un mayor plazo de 32 días, toda vez que concurren los requisitos previstos en la reglamentación aplicable para el otorgamiento de ese beneficio, atendidas las causales invocadas para conceder dicha prórroga, por ser ambas atribuibles a la Administración. Por otra parte, respecto de la inclusión de los gastos generales y de las utilidades en el cálculo de la indemnización, materia por la que también se consulta, cabe reiterar que no resulta procedente que, para los efectos de la determinación de la base de cálculo de la indemnización por gastos generales, se incluya dicho rubro -por tratarse precisamente del objeto de la indemnización- u otros ajenos a la determinación de éstos, como las utilidades, impuesto al valor agregado y valores pro forma (aplica dictámenes N os 22.640, de 2009, y 13.526, de 2010 y 38.161, de 2011, entre otros). En mérito de lo expuesto, se reconsideran los oficios N°s 3.844, de 2010, 8.142, de 2009 y 51.134, de 2007, todos de esta Entidad de Control, sólo en lo que dice relación con el mayor plazo de 32 días, antes referido. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República