Dictamen N° 11418/2017

N° 11.418 Fecha: 04-IV-2017 Se han dirigido a esta Contraloría General el Diputado Juan Antonio Coloma y don Guillermo Ramírez, para dar conocimiento de la existencia de un contrato a honorarios suscrito entre la Municipalidad de Santiago y don Carlos Drews Rubilar, mediante el cual este último se obligó -por un periodo de 3 meses- a prestar apoyo para gestionar y recuperar reembolsos por subsidios por incapacidad laboral y devoluciones de pagos en exceso a administradoras de fondos de pensiones, del departamento de educación del citado ente edilicio. Agregan que a cambio del referido servicio el municipio se obligó a enterar el 20% de los montos recuperados, pagando en definitiva al señor Drews Rubilar la suma de $ 68.998.328. Alegan los recurrentes que la precitada contratación no se ajustó a derecho, toda vez que el informe final de investigación especial N° 1.311, de 2016, emitido por la Sede Regional del Maule, objetó los pagos efectuados por un municipio a una empresa particular por el cumplimiento de un labor idéntica a la descrita en el párrafo anterior, por corresponder aquella a una función pública municipal que no puede ser traspasada a particulares. En atención a ello, los interesados solicitan que sean reintegrados a la Municipalidad de Santiago los montos pagados a don Carlos Drews Rubilar, o bien, que se inicie un juicio de cuentas, además de una investigación para descartar la existencia de otros contratos de similares características. Requerido de informe el municipio, este señaló que sin perjuicio de contar con un departamento encargado de la función de cobranzas a instituciones previsionales, dado el alto número de licencias médicas presentadas, habría resultado necesario efectuar la contratación respecto de la cual se reclama, pues en virtud de ella se habría logrado recuperar la suma de $ 383.324.044, acordándose como pago el 20% de los valores recuperados e ingresados efectivamente a las arcas municipales producto de la gestión encargada, lo que a la fecha de emisión del mentado informe, no habría sido pagado por encontrarse en la etapa de revisión de la labor realizada. A continuación, en presentación separada, se ha dirigido a este Ente Fiscalizador don Carlos Drews Rubilar, exponiendo que el municipio no le ha pagado los montos correspondientes a sus honorarios por encontrarse actualmente en tramitación la solicitud de pronunciamiento efectuada por el Diputado Juan Antonio Coloma y don Guillermo Ramírez, razón por la cual solicita que aquella sea resuelta con prontitud. Como cuestión previa, cabe indicar que el informe final de investigación especial N° 1.311, de 2016, de la Sede Regional del Maule -que abordó asuntos similares a los alegados por los interesados-, consignó que los municipios no pueden traspasar a particulares las labores que son propias de su función pública municipal, y ordenó la restitución de lo pagado por el servicio por no haberse logrado acreditar la realización de gestiones de cobro por parte de la empresa contratada para ello, Al respecto, corresponde señalar que de los artículos 56 y 63, letra ll), de la ley N° 18.695, aparece que el alcalde, en su calidad de máxima autoridad de la municipalidad, tendrá la atribución de ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad. Sobre el particular, se debe tener a la vista que el dictamen N° 83.157, de 2016 -de data posterior al informe final de investigación especial citado por los recurrentes-, refiriéndose en específico al tipo de labor respecto de la cual se reclama, concluyó que el cumplimiento de tal función puede ser entregada por el municipio -haciendo uso de la precitada atribución- a un tercero, toda vez que no constituye una función inherente a los municipios, sino que es una acción de apoyo a la entidad edilicia, la que además incide, en definitiva, en la efectiva recuperación de ciertos recursos adeudados al municipio y, por ende, en el debido resguardo del patrimonio municipal. Puntualizado lo anterior, corresponde analizar si se ajustó a derecho que la referida contratación se haya realizado sobre la base de convenios a honorarios. Al respecto, el artículo 4° de la ley N° 18.883 prescribe, en lo que interesa, que “Podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad; mediante decreto del alcalde”. Agrega, el inciso segundo de la norma precitada, que “se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales”. Sobre la materia, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que para la obtención y/o recuperación de recursos financieros correspondientes a licencias médicas y pagos en exceso a administradoras privadas de fondos de pensiones del departamento de educación de la Municipalidad de Santiago, esta suscribió un convenio a honorarios con el señor Drews Rubilar, por una duración de 3 meses, imputado como gasto a la cuenta N° 2152103001 “gastos en personal - honorarios a suma alzada - personas naturales”, estipulándose en él que la suma que el ente comunal se obligaba a enterar al citado correspondía al 20% de los montos recuperados, los que según aparece de las boletas emitidas por don Carlos Drews Rubilar, ascendieron a $ 68.998.328. Al respecto, cabe indicar que tratándose de un convenio a suma alzada, el monto a pagar debe encontrarse claramente fijado, pues lo que caracteriza a tal convención es que la retribución acordada como contraprestación por los servicios contratados, corresponda a una suma de dinero determinada, de manera que existe certeza acerca del monto que el organismo correspondiente compromete presupuestariamente al efecto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.386, de 2005). En dicho orden de ideas, se observa que según la cláusula décimo tercera del contrato, los honorarios convenidos fueron establecidos en un porcentaje del valor que se recupere -veinte por ciento-, lo cual le da un carácter eventual al pago que se realice por ese concepto, y no constituye inmediata y directamente un honorario fijo y determinado, sino que sólo describe un procedimiento conforme al cual se determina un beneficio económico que no está aún precisado. En relación al monto convenido pagar, cabe además agregar que el artículo 13 de la ley N° 19.280, establece que las sumas que cada municipio destine anualmente al pago de honorarios, no podrán exceder del 10% del gasto contemplado en el presupuesto municipal por concepto de remuneraciones de su personal de planta. Agrega ese precepto legal, que al concejo, al momento de aprobar el apuntado instrumento, y sus modificaciones, le corresponde prestar su acuerdo a los objetivos y funciones específicas que deban servirse mediante tal modalidad. Sobre lo anterior, corresponde observar que de los antecedentes tenidos a la vista, por una parte, no se advierte que el concejo municipal haya acordado que la función en análisis debiera ser ejecutada mediante una contratación a honorarios y, por otra, que siendo la suma convenida pagar un monto indeterminado, no resultaba posible asegurar que con ello no se excedería el límite del 10% del gasto que dispone el precitado artículo 13, contraviniéndose la precitada disposición. Además, es menester considerar que si bien a los prestadores de servicios a honorarios es posible concederles análogos derechos que los establecidos para los funcionarios, no obstante, deben cumplir las mismas condiciones y requisitos exigidos para éstos; haberse acordado explícitamente en el convenio respectivo; y dichos beneficios no pueden ir más allá de los que la ley establece para quienes tienen la calidad de empleados públicos (aplica dictamen N° 1.297, de 2011). En este sentido, este Órgano Fiscalizador ha señalado en el dictamen N° 31.091, de 2011, que deben existir parámetros objetivos que delimiten los beneficios que se pacten, toda vez que, de lo contrario, pueden otorgarse derechos excesivos que no guardan relación con las labores acordadas en el contrato a honorarios, situación que acontece en la situación planteada, toda vez que el monto que correspondería pagar por concepto de honorarios imputados a servicios personales asciende a la suma de $ 68.998.328, lo cual constituye una contraprestación pecuniaria que resulta ser muy superior a la que le correspondería percibir a quienes siendo funcionarios municipales, pudieron haber llevado a cabo -dentro del ámbito de sus competencias- la actividad en estudio, circunstancia de la cual aparece transgredido lo dispuesto en el párrafo precedente. Por otra parte, poseen la calidad de profesional o técnico, a que alude el artículo 4° de la ley N° 18.883, quienes cumplen con los requisitos de estudios necesarios para su obtención, acorde con el artículo 54 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación (aplica criterios contenidos en los dictámenes N°s. 72.245, de 2009, y 61.646, de 2016). A su vez, en cuanto a la condición de experto, es preciso señalar que se entiende que la experticia en determinadas materias no necesariamente implica poseer títulos profesionales o técnicos de nivel superior, sino que dicha calidad la posee quien tenga especial conocimiento en una materia, dada la práctica, habilidad o experiencia en la misma, lo que se debe acreditar mediante documentos fidedignos que la autoridad edilicia deberá solicitar en su oportunidad a las personas que requiera contratar como tal (aplica dictamen N° 60.378, de 2004). Ahora bien, en la situación de la especie, no aparece de la documentación tenida a la vista antecedente en original o fotocopia autentificada por el funcionario municipal competente, que permita acreditar que la persona a quien se ha contratado, posea especiales conocimientos para efectuar las labores que le han sido encomendadas. Así las cosas, en atención a lo expuesto en los párrafos precedentes cabe concluir que no resultó ajustado a derecho el convenio a honorarios en estudio, imputado como gasto a la cuenta N° 2152103001 “gastos en personal - honorarios a suma alzada - personas naturales”. Finalmente, atendido el deber de resguardo del patrimonio municipal que corresponde al alcalde, que se manifiesta en su obligación de velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y en la integridad ética y profesional del manejo de los recursos que se gestionan, según lo dispuesto en los artículos 3°, inciso segundo; 5°, inciso primero; y 52 y 53 de la ley N° 18.575, las acciones desplegadas para la recuperación de los montos que se le adeudan deben suponer un racional empleo de recursos, conforme a la importancia de la deuda, debiendo ponderarse por el municipio si, en atención a la entidad de los valores comprometidos, resulta indispensable la contratación de un tercero para la recuperación de subsidios de incapacidad laboral, o si, por el contrario, se trata de una tarea que podría ser desarrollada con su propio personal (aplica criterios contenidos en los dictámenes N°s. 51.254, de 2002, y 70.961, de 2016). En este sentido y aunque la ley no señale requisitos específicos en la contratación de particulares que cumplan tareas propias del municipio, las autoridades deben adoptar las medidas tendientes a establecer procedimientos de la mayor transparencia y criterios de proporcionalidad entre el trabajo encomendado y las remuneraciones correspondientes, resguardando debidamente los intereses municipales. En el mismo orden de ideas, cabe indicar que la discrecionalidad en el ejercicio del poder que la ley otorga a las autoridades públicas, en este caso, al alcalde, no puede significar un uso abusivo o arbitrario en el manejo del mismo, toda vez que el actuar de dicha autoridad debe estar inspirado en un espíritu de servicio público que tienda a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, velando permanentemente por la protección del patrimonio del organismo de que se trate (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.266, de 2005). Al respecto, aparece que el precio convenido en el contrato en análisis resulta muy superior a contratos de similar tenor que han celebrado otras entidades edilicias, más aun si se considera que el despliegue de labores que implicó su ejecución pudo haber sido llevado a cabo por personal del propio municipio. En consideración a lo expuesto en los párrafos precedentes, aparece que los honorarios pactados implicaron una contravención a los principios de eficiencia y economicidad que debe observar la Administración en sus contrataciones, como asimismo al precitado criterio de proporcionalidad, lo que ha significado una vulneración al interés público (aplica criterio contenido en el dictamen N° 70.961, de 2016). Así las cosas, atendidas las consideraciones planteadas en los párrafos precedentes, cabe concluir que no se ajustó a derecho la contratación a honorarios de don Carlos Drews Rubilar, razón por la cual ese ente comunal deberá iniciar el procedimiento invalidatorio del acto administrativo que aprobó el respectivo convenio. Asimismo, deberá instruir el correspondiente proceso disciplinario a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en la especie, debiendo remitir copia del decreto que así lo disponga a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Transcríbase al Diputado Juan Antonio Coloma, a don Guillermo Ramírez y a don Carlos Drews Rubilar. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República