Dictamen N° 21235/2019

N° 21.235 Fecha: 12-VIII-2019 La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins ha remitido la presentación del señor Luis Cortez Palma, mediante la cual solicita un pronunciamiento relativo a la legalidad de la contratación por parte de la Municipalidad de Nancagua de los servicios profesionales del abogado señor Juan José Valenzuela Silva para que asumiera la asesoría legal y judicial de la entidad edilicia en las gestiones de cobranza judicial o extrajudicial de los montos adeudados por concepto de patentes comerciales. Requerida al efecto la Municipalidad de Nancagua informó que se autorizó la contratación directa del abogado para la realización de los aludidos servicios profesionales, basándose en los artículos 8° de la ley N° 19.886 y 10, N° 7, letra m), del reglamento de dicho texto legal, estableciéndose que los honorarios a pagar corresponderían al 30% de lo recuperado -porcentaje que fue disminuido posteriormente a un 20%-, los que solo se pagarían una vez que se verificara que los recursos recuperados fueron efectivamente percibidos por el municipio. Agrega que, dado que las gestiones del profesional resultaron ser exitosas, el pago por los honorarios del abogado sobrepasaba ampliamente las 1000 UTM -monto estimado en la contratación original-, por lo que el municipio se encontró impedido de pagar esa cifra en virtud del artículo 10, N° 7, letra m), del reglamento de la ley N° 19.886, procediendo a autorizar su contratación en virtud de la letra f) del N° 7, del referido artículo 10 del texto reglamentario en examen. Como cuestión previa, es del caso señalar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que con fecha 30 de marzo de 2017, el referido municipio y el señor Valenzuela Silva suscribieron un contrato de prestación de servicios profesionales con el objeto de obtener y/o recuperar ingresos propios correspondientes a patentes impagas obligándose el municipio a enterar al citado profesional el 30% de los montos recuperados, suma que posteriormente fue rebajada a un 20%. Asimismo, aparece que mediante los decretos de pago N°s. 1.451, 2.075 y 2.332, todos de 2017, el municipio enteró al señor Valenzuela Silva la sumas de $ 142.393.600; $ 30.605.162; y, $ 20.100.207, respectivamente. Puntualizado lo anterior, corresponde determinar si se ajustó a derecho la externalización por parte del municipio del cobro de las patentes municipales o esto constituye una función que solo puede ser ejecutada por la entidad edilicia. Sobre el particular, es del caso recordar que la letra b), N° 1, del artículo 27 de la ley N° 18.695, prevé que la unidad encargada de administración y finanzas tendrá la función de asesorar al alcalde en la administración financiera de los bienes municipales correspondiéndole específicamente “Estudiar, calcular, proponer y regular la percepción de cualquier tipo de ingresos municipales”. Como se desprende de la norma citada, no se encuentra dentro de las tareas de la aludida unidad de administración y finanzas el cobro judicial o extrajudicial de las deudas por patentes municipales, limitándose su labor a percibirlas, una vez que estas hayan sido cobradas. Ahora bien, en cuanto a quién corresponde la anotada función, es del caso indicar que de conformidad con el artículo 28 de la ley N° 18.695, corresponderá a la unidad encargada de la asesoría jurídica, prestar apoyo en materias legales al alcalde y al concejo, pudiendo, asimismo, iniciar y asumir la defensa, a requerimiento del alcalde, en todos aquellos juicios en que la municipalidad sea parte o tenga interés. Al respecto, es del caso señalar que la Municipalidad de Nancagua no cuenta en su organización interna con una unidad de asesoría jurídica por lo que, de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 37.201, de 2013, y 56.324, de 2011, resulta procedente que contraten personas ajenas a la municipalidad para el desempeño de las mismas. Atendido lo expuesto, y considerando además que el encargo a un tercero de la ejecución de las aludidas labores de cobranza judicial o extrajudicial de los montos adeudados por concepto de patentes comerciales incide, en definitiva, en la efectiva recuperación de ciertos recursos adeudados al municipio y, por ende, en el debido resguardo del patrimonio municipal, es dable concluir que no se observa impedimento en que la anotada entidad edilicia haya contratado la prestación de la especie (aplica dictamen N° 83.157, de 2016). Ahora bien, respecto de la contratación del señor Valenzuela Silva para la ejecución de las tareas de que se trata, es del caso señalar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante el decreto alcaldicio N° 1.115, de 2017, la Municipalidad de Nancagua autorizó en un primer momento la contratación por trato directo de los mencionados servicios, en virtud de los artículos 8° de la ley N° 19.886 y 10, N° 7, letra m), del reglamento de dicha ley, cuyo desembolso fue imputado a la cuenta 21.03.001, “Honorarios a suma alzada”. Por otra parte, aparece que mediante el decreto N° 1.844, de 2017, la Municipalidad de Nancagua contrató por trato directo al señor Valenzuela Silva, fundando el acto administrativo en los artículos 8° de la anotada ley N° 19.886, y 10, N° 7, letra f), de su reglamento, imputándose el gasto que de aquel derivaba a la cuenta 22.11.999, “Profesionales”. Asimismo, del análisis del contrato de prestación de servicios suscrito el 30 de marzo de 2017 por la aludida entidad edilicia con el señor Valenzuela Silva, consta en su cláusula décima, parte pertinente, que “Se deja constancia que los servicios que se contratan lo son a base de prestación de servicios a honorarios”, lo cual no fue modificado por el anexo de dicho acuerdo de voluntades celebrado el 8 de mayo de ese mismo año. En este contexto, es menester recordar que de conformidad con el dictamen N° 102.340, de 2015, si las contrataciones de personas naturales tienen por objeto la realización de prestaciones de servicios personales que se remuneran sobre la base de honorarios, se rigen por lo dispuesto en la ley N° 18.883, imputándose al subtítulo 21 de la respectiva ley de presupuestos, que comprende todos los gastos que, por concepto de remuneraciones, aportes del empleador y otros gastos relativos al personal, consultan los organismos del sector público para el pago del personal en actividad Agrega el citado pronunciamiento, que las contrataciones que realicen los municipios para atender las necesidades de la comunidad local -que no importen una provisión de personal municipal-, deben someterse a las normas de la ley N° 19.886 y su reglamento, rigiéndose por el principio de libre concurrencia debiendo imputarse dicho desembolso al subtítulo 22 de la pertinente ley de presupuestos. Pues bien, analizadas las tareas encargadas al señor Valenzuela Silva, aparece que ellas consisten en prestar asesoría legal y judicial en las gestiones de cobranza judicial o extrajudicial de los montos adeudados por concepto de patentes comerciales a la Municipalidad de Nancagua, sin que pueda advertirse que el acuerdo de voluntades en comento tuviese como objetivo atender las necesidades de la comunidad local, por lo que es dable concluir que aquel corresponde a un contrato a honorarios regulado por el artículo 4° de la ley N° 18.883. Precisado lo anterior, es del caso recordar que, tratándose de un convenio a suma alzada, el monto a pagar debe encontrarse claramente fijado, pues lo que caracteriza a tal convención es que la retribución acordada como contraprestación por los servicios contratados, corresponda a una suma de dinero determinada, de manera que exista certeza acerca del monto que el organismo correspondiente compromete presupuestariamente al efecto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.386, de 2005). En dicho orden de ideas, en la especie, se observa que, según la cláusula cuarta del contrato, los honorarios convenidos fueron establecidos en un porcentaje del valor que se recupere, lo cual le da un carácter eventual al pago que se realice por ese concepto, y no constituye inmediata y directamente un honorario fijo y determinado, sino que sólo describe un procedimiento conforme al cual se determina un beneficio económico que no está aún precisado (aplica dictamen N° 17.929, de 2017). En relación al monto convenido pagar, cabe además agregar que el artículo 13 de la ley N° 19.280, establece que las sumas que cada municipio destine anualmente al pago de honorarios, no podrán exceder del 10% del gasto contemplado en el presupuesto municipal por concepto de remuneraciones de su personal de planta. Agrega ese precepto legal, que al concejo, al momento de aprobar el apuntado instrumento, y sus modificaciones, le corresponde prestar su acuerdo a los objetivos y funciones específicas que deban servirse mediante tal modalidad (aplica dictamen N° 11.418, de 2017). Sobre lo anterior, corresponde observar que, de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte que el concejo municipal haya acordado que la función en análisis debiera ser ejecutada mediante una contratación a honorarios y que siendo la suma convenida pagar un monto indeterminado, no resultaba posible asegurar que con ello no se excedería el límite del 10% del gasto que dispone el precitado artículo 13, contraviniéndose la anotada disposición. Además, es menester considerar que si bien a los prestadores de servicios a honorarios es posible concederles análogos derechos que los establecidos para los funcionarios, no obstante, deben cumplir las mismas condiciones y requisitos exigidos para éstos; haberse acordado explícitamente en el convenio respectivo; y, dichos beneficios no pueden ir más allá de los que la ley establece para quienes tienen la calidad de empleados públicos (aplica dictamen N° 1.297, de 2011). En este sentido, este Órgano Fiscalizador ha señalado en el dictamen N° 11.418, de 2017, que deben existir parámetros objetivos que delimiten los beneficios que se pacten, toda vez que, de lo contrario, pueden otorgarse derechos excesivos que no guardan relación con las labores acordadas en el contrato a honorarios, lo que acontece en la situación planteada, toda vez que el monto que correspondería pagar por concepto de honorarios imputados a servicios personales asciende a las sumas de $ 142.393.600; $ 30.605.162; y, $ 20.100.207, lo cual constituye una contraprestación pecuniaria muy superior a la que le correspondería percibir a quienes siendo funcionarios municipales, pudieron haber llevado a cabo -dentro del ámbito de sus competencias- la actividad en estudio, circunstancia de la cual aparece transgredido lo dispuesto en el párrafo precedente. Finalmente, atendido el deber de resguardo del patrimonio municipal que corresponde al alcalde, que se manifiesta en su obligación de velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y en la integridad ética y profesional del manejo de los recursos que se gestionan, según lo dispuesto en los artículos 3°, inciso segundo; 5°, inciso primero; y, 52 y 53 de la ley N° 18.575, las acciones desplegadas para la recuperación de los montos que se le adeudan deben suponer un racional empleo de recursos, conforme a la importancia de la deuda (aplica criterio contenidos en los dictámenes N°s. 51.254, de 2002, y 70.961, de 2016). En este sentido y aunque la ley no señale requisitos específicos en la contratación de particulares que cumplan tareas propias del municipio, las autoridades deben adoptar las medidas tendientes a establecer procedimientos de la mayor transparencia y criterios de proporcionalidad entre el trabajo encomendado y las remuneraciones correspondientes, resguardando debidamente los intereses municipales. En consideración a lo expuesto en los párrafos precedentes, aparece que los honorarios pactados implicaron una contravención a los principios de eficiencia y economicidad que debe observar la Administración en sus contrataciones, como asimismo al precitado criterio de proporcionalidad, lo que ha significado una vulneración al interés público (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 70.961, de 2016, y 17.929, de 2017). Luego, en atención a las consideraciones planteadas en los párrafos precedentes, cabe concluir que no se ajustó a derecho la contratación de don Juan José Valenzuela Silva, no obstante lo cual tal situación se encuentra consolidada -dado que de conformidad con la cláusula quinta del acuerdo de voluntades en estudio, este vencía el 30 de diciembre de 2017 pudiendo ser renovado siempre que las partes lo acordaran expresamente, lo cual no consta que haya ocurrido-, por lo que en lo sucesivo, la Municipalidad de Nancagua deberá proceder conforme con los criterios previamente descritos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República