Dictamen N° 12001/2019

N° 12.001 Fecha: 03-V-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Sebastián Leiva Muñoz, exfuncionario del Ejército, para impugnar su evaluación correspondiente al período 2016-2017, en la que fue ubicado en Lista N° 3 y, posteriormente, incluido en la nómina anual de retiros, lo que, en opinión de esa entidad castrense, se ajustó a la normativa que rige la materia. En primer término, en cuanto a la licitud de la sanción disciplinaria de seis días de arresto que se le aplicó al interesado, la que fue ponderada en ese proceso, se ha estimado conveniente hacer presente, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 53.691, de 2016 y en el oficio N° 34.346, de 2017, de esta procedencia, entre otros, que la presentación en estudio no es el mecanismo adecuado para impugnar una medida disciplinaria, pues el reclamo sobre la calificación tiene por objeto revisar la evaluación de un servidor en relación con las eventuales arbitrariedades o vicios que se aprecien en sus diferentes etapas, mientras que el examen de legalidad de un proceso disciplinario se refiere al análisis de probables infracciones que pudieren haberse cometido en la tramitación de ese último. Al respecto, se ha estimado útil agregar que del análisis del artículo 57 del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, no se advierte que a las juntas de selección se le haya conferido atribuciones para pronunciarse sobre el hecho en virtud del cual la autoridad dotada de potestad disciplinaria decidió aplicar una sanción. En este contexto, es menester añadir que no se observa en el mencionado texto reglamentario que los órganos evaluadores tengan atribuciones disciplinarias, lo que, por cierto, impide que esos cuerpos colegiados puedan conocer y, eventualmente, revisar los castigos aplicados por las autoridades competentes. Por otra parte, acerca de que no habría correspondido que fuese calificado pues estuvo ausente por más de seis meses en el lapso a evaluar, cabe expresar que el artículo 77 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, establece que los funcionarios que se hubieren desempeñado efectivamente por menos de seis meses, no serán calificados y conservarán la evaluación del año anterior, a menos que durante el lapso en que hubieren cumplido labores efectivas registraren felicitaciones o sanciones disciplinarias que determinen un cambio de lista de clasificación, caso en el cual esta podrá ser modificada. Por su parte, el mismo texto legal, en su artículo 80, prescribe, en lo que interesa, que no es procedente considerar las actuaciones, omisiones o medidas disciplinarias registradas en periodos anteriores. Agrega dicha disposición, que tampoco podrán ser considerados hechos que habiendo ocurrido durante el periodo de calificación, estén siendo aún objeto de sumario administrativo o proceso judicial, hechos que afectarán la calificación correspondiente al periodo en que quede ejecutoriada la respectiva resolución. De las normas expuestas, se advierte que el citado artículo 77, fija la regla general de cómo deben tratarse las calificaciones de un funcionario que no se haya desempeñado por más de seis meses, así como las hipótesis en que este podrá ver alterada su evaluación, no obstante aquella situación. Mientras que el citado artículo 80, se refiere y determina la oportunidad o, específicamente, el proceso calificatorio en que deberá ser considerada una medida disciplinaria que es aplicada a un servidor, tal como se señaló en el oficio N° 17.930, de 2017, de este origen. De este modo, según los antecedentes tenidos a la vista, aparece, por una parte, que al señor Leiva Muñoz se le notificaron con fechas 27 de septiembre y 3 de octubre de 2016, sendas medidas disciplinarias, manifestándose conforme con dichos castigos, y con fecha 11 de octubre de 2016, se le notificó una tercera sanción, de la que indicó que interpondría el recurso de reconsideración, sin que conste que lo haya deducido y, por la otra, que el período calificatorio en cuestión, abarcó desde el 1 de junio de 2016 al 31 de mayo de 2017, por lo que correspondió que tales sanciones fuesen ponderadas en el enunciado periodo calificatorio y, por ende, el recurrente no pudo ampararse en la norma de protección que invoca. Luego, en lo que respecta al supuesto acoso laboral que habría sufrido, cumple con manifestar, acorde con lo expresado en los dictámenes N os 50.402, de 2014 y 91.977, de 2016, de este origen, que compete a la jefatura de esa entidad castrense, dotada de la potestad disciplinaria, ponderar si los sucesos descritos son susceptibles de ser castigados, evento en el cual tendrá que ordenar la instrucción del pertinente proceso sumarial, debiendo agregarse, en todo caso, que, según lo señalado por el propio recurrente, no ha presentado alguna denuncia sobre la materia ante la superioridad respectiva de esa institución castrense. Por último, en relación con la denuncia del recurrente por el mal uso de bienes públicos que afectaría al funcionario que señala, es dable recordar, conforme con lo prescrito en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativas en todas sus actuaciones. A su vez, el inciso segundo, del artículo 52 de la ley N° 18.575, previene que ese principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Enseguida, su artículo 62 preceptúa, en sus numerales 3 y 4, respectivamente, que contravienen especialmente a este último principio el emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. En el contexto de lo anotado, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control contenida en los dictámenes N os 77.843 y 23.853, de 2015, y 47.523, de 2013, entre otros, ha establecido que todo aquel que realice una función pública, ya sea en calidad de autoridad de gobierno o como simple funcionario, se encuentra obligado a respetar el principio de probidad. De esta manera, corresponde que el Ejército disponga la instrucción de una investigación sumaria administrativa con la finalidad de indagar un eventual mal uso de bienes fiscales, que pudiere derivar en una vulneración del principio de probidad y, por ende, en una contravención al interés general de la comunidad, remitiendo a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, en el plazo de 10 días hábiles contado desde la recepción de presente oficio, una copia del acto administrativo que ordene la instrucción de ese proceso disciplinario y que designe al fiscal. Por último, es necesario recordar, según disponen los artículos 61, letra k), de la ley N° 18.834 y 175, letra b), del Código Procesal Penal, que los funcionarios públicos se encuentran obligados a denunciar ante el Ministerio Público o la policía, en su caso, los crímenes o simples delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus labores, tal como fuese precisado, además, en el dictamen N° 35.464, de 2017, de este origen, entre otros. Pues bien, consta de los antecedentes tenidos a la vista, que el recurrente, para acreditar sus alegaciones, ha acompañado una grabación de audio, cuya obtención y divulgación constituyen hechos que podrían revestir caracteres del delito tipificado en el artículo 161-A del Código Penal, por lo que en cumplimiento del deber funcionario antes mencionado, esta Contraloría General procederá a efectuar la denuncia pertinente. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República David Inda Costa Jefe de Departamento Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal