Dictamen N° 12889/2014

N°12.889 Fecha: 20-II-2014 Se ha dirigido a esta Entidad de Control don Roberto Riethmüller De Mendoza, en representación de la empresa Salmones Tecmar S.A., solicitando la nulidad de la resolución N° 970, de 2007, de la Subsecretaría de Marina, actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, que declaró la caducidad de la concesión de acuicultura otorgada mediante el decreto N° 664, de 1990, del Ministerio de Defensa Nacional, de su titularidad. El recurrente manifiesta que no se encontrarían acreditados los supuestos que sirvieron para dictar la medida reclamada, y por lo mismo, correspondería, además, que se revoque la toma de razón del acto administrativo señalado. Requerido su informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas indica, en lo que importa, que el acto administrativo impugnado se adoptó en base a la información proporcionada por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, en adelante SUBPESCA, en su oficio N° 1.363, de 2007, con el que se remitió la nómina de los centros de cultivo que habían incurrido en causal de caducidad por falta de operación, según lo establecido en el artículo 142 letra e), de la ley N° 18.892, en concordancia con los artículos 2° y 5° transitorio de la ley N° 20.091. A su turno, la SUBPESCA expresa, en síntesis, que la información contenida en la nómina remitida, se obtuvo al cruzar los datos de los centros que pagaban patente única de acuicultura, según las concesiones otorgadas por la ex Subsecretaría de Marina, y aquellos que informaban actividades al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en lo sucesivo SERNAPESCA. Así, la concesión en comento apareció vigente, pero como no estaba inscrita en el Registro Nacional de Acuicultura, no constaba con registros de operaciones acreditable. Por su parte, el SERNAPESCA ha remitido a este Organismo Fiscalizador los antecedentes que contienen los registros de las operaciones de la concesión de acuicultura dentro del periodo 2001 a 2004, en los que consta que el centro de acuicultura de que se trata, sí tuvo actividad. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 2° de la ley N° 20.091 declaró vigentes las concesiones de acuicultura que a la fecha de su publicación –10 de enero de 2006–, hubieren incurrido en las causales de caducidad que allí se mencionan, entre ellas, la contemplada en la letra e) del artículo 142 de la ley N° 18.892, esto es, no iniciar operaciones en el centro de cultivo dentro del plazo de un año contado desde la entrega material de la concesión, o paralizar actividades por más de dos años consecutivos, sin perjuicio de la ampliación de plazo que se indica. Para lo anterior, debían cumplir, entre otras exigencias, con la prevista en su letra a), que requiere que a la fecha de entrada en vigencia de la ley no se hubiere declarado la caducidad por resolución de la ex Subsecretaría de Marina, o no se hubiere resuelto el recurso administrativo establecido en el artículo 142 de la citada ley interpuesto en contra de la resolución que declara la caducidad y, la de su letra b), esto es, que hubieren informado abastecimiento, existencia o cosecha durante los años 2001, 2002, 2003 ó 2004, a través de los formularios entregados oportunamente de conformidad con el artículo 63 de la ley 18.892. Este requisito no será exigible a las concesiones que hubieren sido publicadas a partir del año 2004. Por su parte, el inciso primero del artículo 5° transitorio del mismo texto legal, prescribe que dentro del plazo de dieciocho meses contados desde la fecha de publicación de esa ley N° 20.091, la ex Subsecretaría de Marina procederá a declarar la caducidad de las concesiones de acuicultura que no sean beneficiadas con la declaración de vigencia prevista en el artículo 2° del mismo texto. Agrega, su inciso segundo, que en los casos en que la causal de caducidad sea la letra e) del artículo 142, corresponderá solicitar la declaración de caducidad correspondiente, previo informe del SERNAPESCA. En relación con la materia, el dictamen N° 18.990, de 2011, precisó que para declarar la caducidad de las concesiones, la Administración debe previamente constatar que no se hayan dado los supuestos que excepcionalmente se contemplan para entenderlas vigentes y, por ende, tienen que haber vencido todos los plazos otorgados para la regularización de las mismas. En el caso de la especie, consta que mediante la resolución N° 970, de 6 de junio de 2007, la ex Subsecretaría de Marina declaró la caducidad de la concesión de acuicultura de Salmones Tecmar S.A. –otorgada por el decreto N° 664, de 1990, del Ministerio de Defensa Nacional–, tomando en consideración lo informado por la SUBPESCA, en su oficio N° 1.363, de 15 de mayo 2007, en el que se adjuntó la nómina con el listado de concesiones de acuicultura que, según la base de datos proporcionada por el SERNAPESCA, no informaron abastecimiento, existencia, o cosecha en sus centros de cultivo, durante los años 2001, 2002, 2003 o 2004, por lo que se encontraban en la causal de caducidad establecida en la letra e) del artículo 142 de la ley N° 18.892 y, por ende, no se beneficiaban con la declaración de vigencia del artículo 2° de la ley N° 20.091. Luego, se aprecia que el 2 de diciembre de 2010, la empresa recurrente solicitó la invalidación de la referida resolución N° 970, ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, argumentando que la notificación de dicho acto administrativo fue practicada en su antiguo domicilio, sin considerar la nueva dirección que habría informado a la autoridad administrativa, enterándose de tal actuación, recién el día 21 de septiembre de esa anualidad, al requerir al SERNAPESCA sus certificados de operación. Posteriormente, por medio de la resolución exenta N° 1.400, de 28 de marzo de 2011, la mencionada Subsecretaría denegó la invalidación requerida, atendido a que si bien la concesionaria había informado cambio de domicilio, lo hizo señalando las concesiones en las que debía considerarse dicha modificación, entre las que no incluyó la que ahora se analiza. De ello se sigue que la única dirección que constaba en el expediente administrativo de la concesión de la especie era el domicilio donde se practicó la notificación reclamada. Luego, el 12 de abril de 2011 la empresa dedujo recurso de reposición y jerárquico en subsidio, siendo rechazados por los mismos motivos anotados, mediante las resoluciones exentas N°s. 2.768 y 3.836, ambas del 2011, respectivamente. Al respecto, es dable hacer presente que de la documentación adjunta aparece que ese servicio dio respuesta fundamentada al recurrente, informándole las razones para no acceder a sus requerimientos, sin que se advierta irregularidad o arbitrariedad sobre este punto. Por otra parte, sobre la posibilidad que esta Entidad de Control deje sin efecto la aludida resolución N° 970, de 2007 y revoque la toma de razón de dicho acto –efectuada el 21 de septiembre del mismo año–, es pertinente señalar que, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa en sus dictámenes N°s. 11.733, de 2009; 57.558, de 2012 y 54.804, de 2013, entre otros, este Organismo de Control carece de competencia para dejar sin efecto la toma de razón de un decreto o de una resolución, porque esa actuación, una vez materializada, no puede ser modificada, revocada o invalidada, en virtud de su particular naturaleza, siendo dable agregar que una vez que se ha cumplido con tal trámite, corresponde a la propia autoridad administrativa y no a esta Contraloría General invalidar la medida que pudiere adolecer de un vicio de legalidad. Ahora bien, respecto a la invalidación de la caducidad reclamada a la luz de los nuevos argumentos planteados por el recurrente, corresponde señalar que el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, permite, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que se haga dentro de los dos años contados desde su notificación o publicación. No obstante ello, cabe expresar que, si bien existe el deber de dejar sin efecto las decisiones emitidas con infracción a la normativa aplicable, el ejercicio de esta potestad está sujeto a las restricciones que ha previsto el propio ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Ente de Fiscalización, entre las cuales cabe destacar que esa atribución debe ejercerse dentro del término de dos años a que alude la norma (aplica dictámenes N°s. 18.353, de 2009, 20.174 y 23.419, ambos de 2013). De esta manera, aun cuando se haya configurado el vicio que se invoca, pues la concesión sí había operado durante los años 2001 al 2004, y por ende, o no se encontraba en causal de caducidad o estándolo se habría beneficiado con la declaración de vigencia del artículo 2° de la ley N° 20.091, la solicitud del recurrente en tal sentido resulta extemporánea, pues han transcurrido con creces los aludidos dos años, sin que la resolución N° 970, de 2007, de la ex Subsecretaría de Marina se pueda invalidar en sede administrativa. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante