Dictamen N° 13581/2009

N° 13.581 Fecha: 16-III-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Héctor A. Bernal Serrano; en su calidad de Presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Dirección General de Movilización Nacional, para solicitar un pronunciamiento que reconozca el derecho que, a su juicio, le asiste al personal de dicha repartición, que individualiza, para que se integren sus cotizaciones en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional por el período en que fueron contratados a honorarios y, posteriormente, para mantener dicha afiliación al adquirir la calidad de funcionarios de planta o a contrata en el mismo Servicio. Agrega, que las labores prestadas a honorarios habrían tenido el carácter de permanentes y estarían en idénticas condiciones que las señaladas en el dictamen N° 57.504, de 2003, de esta Entidad de Control. Requerido su informe, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional manifiesta, en síntesis, que es facultad de este Organismo Fiscalizador determinar si es procedente que las personas por quienes se consulta, deban adscribirse a esa Entidad Previsional durante el período en que permanecieron contratadas bajo la modalidad de honorarios, situación que, según señala, fue reconocida por esta Institución Fiscalizadora a trabajadores de las Fábricas y Maestranzas del Ejército, mediante el aludido dictamen N° 57.504, de 2003. Por su parte, la Dirección General de Movilización Nacional expresa, en lo que interesa, que atendidas las fechas de las contrataciones que se analizan, no existen antecedentes relativos a jornada de trabajo o a cargos desempeñados por los interesados. Añade que, sin perjuicio de lo anterior, los antecedentes que acompaña dan cuenta de algunas de las contrataciones que se analizan y, en ellos aparecería que la intención perseguida en éstas, habría sido contratar personal para desempeñar funciones permanentes en esa repartición, por cuanto las labores de asesoría, coordinación y organización, supondrían una vinculación constante con el empleador. En primer término, es dable señalar que la jurisprudencia de este Órgano de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 56.410, de 2008, ha sostenido que las personas contratadas a honorarios no revisten la calidad de funcionarios y sus derechos y deberes son aquellos que nacen de su respectivo contrato, por lo que quienes se desempeñan bajo esa modalidad de prestación de servicios carecen de un sistema de previsión y de seguridad social. Precisado lo anterior, cumple con hacer presente que el artículo 1° de la ley N° 18.458, que establece el régimen previsional del Personal de la Defensa Nacional, prescribe que a partir de la fecha de su publicación, hecho ocurrido el 11 de noviembre de 1985, los regímenes previsionales y de desahucio contemplados en los textos normativos que señala -entre ellos, el del D. F. L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, que regula el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas- sólo regirán respecto del personal que allí se indica, no mencionándose al que labora en la Dirección señalada. Por su parte, el artículo 3° del citado texto legal agrega que el personal no comprendido en el aludido artículo 1°, que ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas a los que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, entre los cuales se encuentra la entidad de que se trata la consulta, quedará afecto al Sistema de Pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, a contar de la fecha señalada en el párrafo precedente. De este modo el personal no incluido en el artículo 1° de la referida ley N° 18.458, debe adscribirse obligadamente al régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, salvo las excepciones que por la vía de la protección contempla ese mismo texto legal en los artículos 2° y 10 permanentes, y 2° y 4° transitorios. Ahora bien, luego del análisis de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que, en la especie, las personas a que se hace alusión en esta oportunidad, fueron contratados a honorarios en la referida Dirección General y, en tal condición no les correspondió cotizar en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, siendo dable añadir que, al adquirir posteriormente la calidad de funcionarios de planta o contrata en aquel organismo, encontrándose ya vigente la ley N° 18.458, y por expreso mandato de su preceptiva, han debido quedar afectos al Nuevo Sistema de Pensiones, como efectivamente ocurrió, sin perjuicio de las normas protectoras antes indicadas que, eventualmente, pudieren amparar a los involucrados. A mayor abundamiento, cabe hacer presente que, en los casos en que se acompañan antecedentes escritos de las respectivas contrataciones a honorarios, consta expresamente que éstas han tenido por objeto labores accidentales y no habituales del Servicio. Finalmente, resulta pertinente expresar que, en la situación planteada, no resulta aplicable la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 57.504, de 2003, por cuanto atendidas las particulares circunstancias consideradas por este Ente Fiscalizador al emitirlo, especialmente el hecho de que el personal a que alude dicho pronunciamiento se sujeta a las normas del Código del Trabajo, ámbito en el que rigen principios diversos de los que operan en el régimen estatutario general de la Administración del Estado, al cual se encuentra afecto el personal de la Dirección General de Movilización Nacional, conforme a lo resuelto, entre otros, en el dictamen N° 1.389, de 2007, de esta Entidad de Fiscalización, su aplicación se circunscribe sólo a los cinco funcionarios de las Fábricas y Maestranzas del Ejército a quienes se refiere, sin que resulte pertinente extender su aplicación a hipótesis diversas. En consecuencia, cumple esta Contraloría General con manifestar que a los trabajadores por los que se consulta no les asiste el derecho a que se integren cotizaciones en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional por el período en que desempeñaron labores a honorarios en la antes citada Dirección y, por ende, no les corresponde dicha afiliación en forma posterior al año 1985, salvo la aplicación, si correspondiere, de las normas protectoras contenidas en la ley N° 18.458.