Dictamen N° 13806/2017

N° 13.806 Fecha: 20-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Nayade del Carmen Herrera Constanzo, docente, exfuncionaria de la Municipalidad de Hualpén, solicitando reconsiderar el oficio N° 18.291, de 2016, de la Sede Regional del Bío-Bío, el cual concluyó, en síntesis, que no le asiste el derecho a percibir la bonificación por retiro voluntario que concede el artículo 1° de la ley N° 20.822, por haberse perfeccionado con anterioridad al pago del mencionado beneficio otra causal de cese de servicios, esto es, la declaración de vacancia del cargo por salud irrecuperable, prevista en la letra h) del artículo 72 de la ley N° 19.070. Funda su solicitud la recurrente, esencialmente, en que lo obrado por el municipio, a su juicio, es improcedente, ya que conforme lo habría sostenido la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador -la que no especifica-, el hecho de acogerse a una ley especial de retiro voluntario, en forma previa a jubilar, prima u otorga un derecho preferente para alejarse de las funciones por esta vía. Sobre el particular, corresponde señalar, en primer término, que el artículo 72, letra h), de la ley N° 19.070, dispone que los educadores que formen parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883. En este orden de ideas, el inciso primero del artículo 149 del último texto legal citado, establece que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario -como ocurrió respecto de la interesada-, este deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. Añade su inciso segundo, que a contar de la data de la notificación y durante el referido plazo de seis meses, el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad. De este modo, para que se perfeccione la causal de vacancia del cargo por salud irrecuperable, se requiere una declaración de irrecuperabilidad de la salud del servidor y, además, que transcurra el plazo de seis meses mencionado precedentemente, tal como lo ha concluido, entre otros, el dictamen N° 1.892, de 2013. Por su parte, el artículo 1° de la ley N° 20.822 estableció una bonificación por retiro voluntario para los profesionales de la educación que durante el año escolar 2015 pertenecían a una dotación docente del sector municipal, administrada directamente por las municipalidades o por corporaciones municipales, ya sea en calidad de titulares o contratados, o estuviesen contratados en los establecimientos regidos por el decreto ley N° 3.166, de 1980, y que al 31 de diciembre de 2015 hubiesen cumplido o cumplieran sesenta o más años de edad si son mujeres, o sesenta y cinco o más años de edad si son hombres, e hicieran efectiva su renuncia voluntaria e irrevocable, respecto del total de horas que servían en las entidades antes señaladas, en los plazos y condiciones que fija ese cuerpo legal. Luego, el artículo 3°, inciso cuarto, de la misma normativa, prevé que el término de la relación laboral solo se producirá cuando el empleador ponga la totalidad de la bonificación que corresponda a disposición del profesional de la educación que haya renunciado. En este contexto -tal como lo hiciera presente la Contraloría Regional del Bío-Bío-, conforme al criterio sostenido en los dictámenes N°s. 1.892 -ya citado-, y 41.976, ambos de 2013, para que la dimisión formulada por un docente que postula al beneficio que se revisa produzca el cese de sus servicios, se requiere de una segunda circunstancia, cual es, que su empleador ponga a su disposición la totalidad de la bonificación que impetra. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la señora Herrera Constanzo presentó su renuncia voluntaria con fecha 24 de septiembre de 2015, con el objeto de recibir la bonificación que consagra la ley N° 20.822; y, que fue declarada su invalidez total definitiva por resolución de 19 de agosto del mismo mes y año, dictamen que quedó ejecutoriado con fecha 23 de tal mensualidad, debidamente notificado a la Municipalidad de Hualpén, procediendo esa entidad comunal -acorde lo indicado en el decreto alcaldicio N° 5.337, de 2015-, a enterar el beneficio del artículo 149 de la ley N° 18.883, desde el 22 de octubre de dicho año hasta el 22 de abril de 2016, data en que tuvo lugar la desvinculación de la interesada por la referida causal del artículo 72, letra h), del Estatuto Docente, sin que a esa época se haya puesto a disposición de la ocurrente la mencionada bonificación. Seguidamente, conviene precisar que la resolución de la Subsecretaría de Educación, que transfirió los recursos al municipio para el pago de la bonificación de que se trata, fue emitida el 29 de junio de 2016 y tomada de razón el 12 de julio de ese año por esta Entidad Fiscalizadora, esto es, en una fecha posterior al cumplimiento de los seis meses para que se perfeccionara la causal de cese por salud irrecuperable, acaecida el 22 de abril del citado año. Además, se verifica que el 29 de julio de 2016 la interesada percibió la indemnización por años de servicio contemplada en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070. Como es posible advertir, previo a la llegada de la data de vacancia de su puesto en el mencionado municipio, la peticionaria presentó su renuncia voluntaria a la totalidad de sus horas en la dotación docente, la que no afectó ni modificó los efectos de la declaración de invalidez, cesando igualmente por la causal de la letra h) del artículo 72 de la ley N° 19.070, impidiéndose de este modo que se perfeccionara la referida dimisión. Del mismo modo, queda de manifiesto que la recurrente efectuó el cobro de la indemnización por años de servicio prevista en el artículo 2° transitorio del Estatuto Docente, franquicia que según el dictamen N° 75.768, de 2016, entre otros, le corresponde a los pedagogos a los que se les ponga término a su relación laboral, en lo que interesa, por declaración de salud irrecuperable con el desempeño del cargo, pero no a quienes pretendan obtener la bonificación por retiro voluntario que concede la ley N° 20.822, ya que son incompatibles, de acuerdo con el artículo 3°, inciso primero, de este último texto jurídico. No altera que el término de funciones que nos ocupa operó en virtud del artículo 72, letra h), del Estatuto Docente, la alegación planteada por la ocurrente, relativa a que el beneficio regulado en la ley N° 20.822 prima sobre toda otra causal de alejamiento que pueda concurrir a su respecto, pues en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 16.237, de 2016 -que reconsideró toda jurisprudencia en contrario-, el hecho de que la renuncia por retiro voluntario en estudio constituya una especial causal de terminación de los servicios, no permite establecer que su aplicación sea preferente, en lo que importa, a aquella prevista en letra h) del artículo 72 del Estatuto Docente. En efecto, dado que, como se manifestara anteriormente, para que esa renuncia voluntaria produzca el cese de los servicios, se requiere que el empleador ponga a disposición del funcionario el total de la prestación a la que postuló, es lógico entender que durante el lapso que media entre una y otra exigencia la relación laboral sigue vigente, siendo posible que concluya por una causal diversa, toda vez que aquella dimisión aún no se ha perfeccionado. Por lo tanto, en atención a que la ocurrente no aporta nuevos antecedentes sustanciales, que alteren lo concluido en el pronunciamiento que motiva la petición del rubro, se rechaza el requerimiento formulado y ratifica el mencionado oficio N° 18.291, de 2016, de la Contraloría Regional del Bío-Bío. Transcríbase a la Municipalidad de Hualpén y a esa Sede Regional. Saluda atentamente a Ud. Contralor General de la República Jorge Bermúdez Soto