Dictamen N° 146/2017

N° 146 Fecha: 03-I-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Oscar Mondaca Mancilla, denunciando el incumplimiento en los pagos por servicios prestados en la Municipalidad de Cerro Navia en calidad de honorarios correspondientes al mes de abril y a los primeros días de mayo de 2016, ya que según lo que le informaron, el trabajo que desarrollaba en esa entidad no tenía relación con el decreto alcaldicio que aprobaba su contratación, situación que habría originado la dilación en el desembolso de otros periodos en que ejerció sus labores. Añade que cuando consultó por la situación que le aquejaba, no tuvo respuesta por parte del Alcalde, la Administradora Municipal ni del Contralor Municipal. Consulta además sobre la pertinencia de contratar personal con discapacidad, asegurando que dicha corporación edilicia debería contar con a lo menos diez personas en esa calidad o mantener programas destinados a la contratación de éstos. Como cuestión previa, el artículo 4° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, prescribe en lo que interesa que las municipalidades están autorizadas para contratar honorarios, cuando deban realizarse labores accidentales, no habituales y para cometidos específicos, encontrándose éstos últimos regidos por las reglas que establezca el respectivo convenio. Ante lo último expuesto, la jurisprudencia emanada por este Organismo Contralor, ha considerado que a dichas personas no le son aplicables las disposiciones de la ley antes citada, por cuanto no tienen la calidad de funcionarios municipales (aplica dictámenes N°s. 7.266, de 2005 y 40.050 y 49.429, ambos de 2014, todos de este origen). Ahora bien, las indagaciones efectuadas sobre el particular permitieron tomar conocimiento que la Municipalidad de Cerro Navia, el 30 de julio de 2015, dictó el reglamento N° 1 sobre “Contratación de Personas a Honorarios”, aprobado por la autoridad comunal en igual fecha, señalando sus artículos 23 y 24, las condiciones y fijación de la fecha de pago de esas personas dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente a la prestación del servicio. Luego, consta en los decretos alcaldicios N°s. 98 y 1.260, ambos de 2015, la aprobación de las labores a honorarios del recurrente, fijándose como periodo de desempeño entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de ese mismo año, cuyo cometido para el primer acto administrativo tenía relación con el “Estudio o proyecto que permita conocer de manera sistemática la situación actual de las organizaciones sociales de Cerro Navia, para construir fundamentalmente una propuesta que permita apoyar su desarrollo”, objetivo que fue cambiado en el mes de octubre de 2015 para “Desarrollar procedimientos de control interno a las operaciones que desarrolla la Dirección de Administración y Finanzas, en las áreas de Patentes Comerciales, Tesorería, Contabilidad y Presupuesto, Recursos Humanos, con el fin de asegurar la eficiencia y resguardar la gestión municipal en éstas áreas”. Cabe anotar que estas últimas funciones se prorrogaron y sancionaron para el año siguiente en el decreto alcaldicio N° 31, de 2016. Consultada a la autoridad comunal, indicó que habiendo revisado los libros de ingreso de correspondencia en la unidades de Recursos Humanos, Administración y Oficina de Partes, no existió constancia de la renuncia del denunciante, y que al no presentarse a trabajar la autoridad comunal dictó el decreto alcaldicio N° 312, de 2016, que le puso término al contrato a contar del 6 de mayo de ese año, en conformidad con la cláusula primera del acuerdo. Conjuntamente, se remitieron los desembolsos de las mensualidades de los servicios prestados por el afectado, desde el 2015 a marzo de 2016 y la hoja de observaciones N° 70, de 12 de abril de ese último año, del Contralor Municipal, quien no aprobó el pago de servicios del señor Mondaca Mancilla del mes de marzo, pagaderos en abril, argumentando que la labor específica para la cual fue contratado no tenía relación con el informe mensual de actividades que describía las tareas asociadas al proceso de conciliación bancaria, concluyendo que eran ajenas a lo requerido y la improcedencia que fueran retribuidas. También, figuran los memorándums N°s. 198, de 14 de abril de 2016, del director de Administración y Finanzas, quien solicita a la administradora municipal instruir el cambio de cometido para ajustarlo a las funciones efectivamente prestadas por el recurrente, y el 39, de 20 de mayo de igual anualidad, del Director de Recursos Humanos que solicita al primer directivo aludido instruir el nuevo cometido del señor Oscar Mondaca Mancilla, como además los informes de actividades del periodo de enero a marzo de dicho año, los cuales describen que las labores efectuadas por aquél, decían relación con el ingreso y recopilación de datos de la página www.transbank.cl , análisis contable, cartola bancaria y de saldos versus tesorería municipal, revisión patentes comerciales, estudio de personal sobre perfil de competencias, cambio de formato a número, entre otros. Posteriormente, la autoridad comunal complementó la respuesta entregada inicialmente a este Organismo Fiscalizador, indicando que en forma previa al entero de los honorarios el ex contratado debe subsanar las observaciones formuladas por la Contraloría Municipal en las hojas de observaciones N°s. 61, y 70, del 7 y 12 de abril de 2016, respectivamente, que objetaron el pago por los servicios prestados en marzo de este año, reiterando que las actividades informadas no daban cuenta del cumplimiento de las labores contratadas. Respecto a los desembolsos efectuados al ex servidor, cabe anotar que se comprobó que en los meses de enero, febrero, agosto y septiembre todos de 2015, el entero se realizó en una fecha posterior a la periodicidad mensual establecida en el contrato a honorarios suscrito entre las partes y que existen montos adeudados desde abril de 2016 hasta los cinco primeros días de mayo. Sobre la improcedencia del pago argumentada por el Director de Control de esa corporación edilicia, debe indicarse que, tal como lo ha reconocido esta Entidad de Fiscalización, los honorarios constituyen una contraprestación al cumplimiento efectivo de las funciones asignadas al prestador, en razón del principio retributivo de dar a cada uno lo que le corresponde, en el cual el desempeño de una labor para la Administración lleva aparejado el pago de las sumas pertinentes, de manera que, de no realizarse dicho desembolso, se produciría un enriquecimiento sin causa a favor de ella, situación que acontecería en el caso que se analiza si no se pagan al señor Mondaca Mancilla sus honorarios respecto del periodo mencionado precedentemente (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 75.482 de 2010, 54.812 de 2011, 62.690 de 2012, 5.620 de 2013 y 61.314 de 2014, todos de este origen). No obsta a lo concluido, la circunstancia que el denunciante desarrollara cometidos distintos a los convenidos originalmente, por cuanto la disconformidad entre las funciones pactadas y las efectivamente desarrolladas, no constituye un hecho atribuible al denunciante sino a la propia municipalidad, desde el momento que pese a haber sido detectada y comunicada tal divergencia por parte de funcionarios de la dirección de Administración y Finanzas y de la Unidad de Recursos Humanos, dicha situación no fue regularizada por quienes correspondía, lo que generó un perjuicio para el interesado sin caberle responsabilidad en lo descrito (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 32.301 de 2009, y 12.463, 26.904 y 27.197, de 2013, todos de este origen). Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Cerro Navia deberá, en el más breve plazo, pagar al afectado, informando de ello al Departamento de Atención y Denuncia Ciudadana en un plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, y ordenar la instrucción de un procedimiento disciplinario destinado a establecer las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios municipales que no adecuaron oportunamente el cambio de cometido asignado al señor Mondaca Mancilla, remitiendo al citado Departamento la copia del decreto alcaldicio que lo disponga y la designación del fiscal en el plazo ya indicado. Sobre la falta de respuesta que señala el peticionario por las autoridades municipales, cúmplase con manifestar que éste no aportó antecedentes suficientes para determinar la eventual omisión, debiendo abstenerse en esta oportunidad esta Contraloría General de emitir pronunciamiento sobre el mismo. En cuanto a la consulta referida a la procedencia de que el municipio contrate personas con discapacidad, cabe anotar que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, promulgado mediante el decreto N° 201, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y la ley N° 20.422, que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, tienen por finalidad permitir la integración de aquellos individuos que presenten una o más deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter temporal o permanente, de acuerdo a lo dispuesto en sus artículos 1° y 5°, respectivamente. En lo que se refiere a la inserción laboral, el artículo 43 de aludida ley, establece que el Estado, a través de los organismos competentes, promoverá y aplicará medidas de acción positiva para fomentar la inclusión y no discriminación laboral de las personas con discapacidad, debiendo especialmente: a) fomentar y difundir prácticas laborales de inclusión y no discriminación; b) promover la creación y diseño de procedimientos, tecnologías, productos y servicios laborales accesibles y difundir su aplicación; c) crear y ejecutar, por sí o por intermedio de personas naturales o jurídicas con o sin fines de lucro, programas de acceso al empleo para personas con discapacidad; y, d) difundir los instrumentos jurídicos y recomendaciones sobre el empleo de las personas con discapacidad aprobados por la Organización Internacional del Trabajo. Por su parte, el inciso primero del aludido artículo 45 del cuerpo legal en comento, previene que en los procesos de selección de personal la Administración del Estado y sus organismos, seleccionarán preferentemente, en igualdad de condiciones de mérito, a personas con discapacidad Ahora bien, sin perjuicio de la naturaleza protectora e inclusiva de los preceptos enunciados, del examen de la citada ley N° 20.422 se advierte que, a diferencia de lo expresado por el señor Mondaca Mancilla, no existe norma legal que obligue a los organismos del Estado a mantener un número de personas en su dotación que padezcan de algún tipo de discapacidad, razón por la que se desestima la afirmación que plantea en tal sentido. Finalmente, según lo consignado en los memorándums N°s. 57 y 80, ambos de 2016, del Subdirector de Recursos Humanos, existirían traslados en vehículo fiscal los días lunes, miércoles y viernes para el mencionado ex servidor, desde su domicilio particular a la municipal y viceversa, debiendo esa corporación edilicia remitir todos aquellos antecedentes que individualicen el móvil que efectuó el transporte, las bitácoras del periodo empleado para estos fines y la documentación que acredite la existencia de autorización por escrito de dichos cometidos, a fin de que esta Contraloría General pondere los antecedentes para instruir una investigación por la eventual infracción a las normas del decreto ley N° 799, de 1974, que Regulan el Uso y Circulación de Vehículos Estatales, en la misma oportunidad fijada para la observación anterior. Transcríbase al señor Oscar Mondaca Mancilla. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República