Dictamen N° 12291/2016

N° 12.291 Fecha: 16-II-2016 La señora Carol Sandoval Brisimontier, funcionaria de la Tesorería General de la República, pide referirse a la legalidad de la decisión de ese órgano de cerrar el jardín infantil institucional, por el mes de febrero de este año, pues, según se informó mediante un correo electrónico, durante tal período se otorgaría feriado colectivo a su personal y se efectuarían mejoras a las dependencias donde funciona. Idéntica petición formula doña Karla Nieto Pizarro, quien también se desempeña en esa repartición, añadiendo que la medida fue informada con un margen de tiempo que impide a las madres disponer acciones al efecto y que, posteriormente, se habría ofrecido, de manera informal, ubicar a los menores que asisten a sala cuna en algún recinto dependiente de otro servicio público, mientras que, quienes hacen uso del beneficio de jardín infantil, deberían acercarse al servicio de bienestar de ese organismo, para buscar alternativas de solución. Requerida, la Tesorería General de la República manifiesta que tal decisión fue acordada por la dirección del establecimiento, el Centro de Padres y Apoderados y representantes de la Asociación de Empleados de Tesorería y que obedece a la necesidad de efectuar mejoras y reparaciones en las dependencias del jardín infantil, acompañando antecedentes al efecto. Añade que dispuso que quienes hacen uso de la sala cuna, asistan, por ese mes, a establecimientos externos que las madres elijan, los que serán contratados directamente por ese organismo. Respecto de los beneficiarios del jardín infantil, informa que celebró un convenio de colaboración con el Ministerio de Obras Públicas, en virtud del cual podrán acudir al establecimiento de esa Cartera de Estado, indicando que proveerá tanto personal para la atención de los menores, como materiales educativos, insumos y alimentos para ellos. Sobre el particular, es útil recordar que el derecho a sala cuna es regulado en el artículo 203 y siguientes del Código del Trabajo, aplicables también a las funcionarias públicas. En relación con él, este Ente de Control ha informado que cualquiera sea la modalidad elegida para otorgarlo, el organismo empleador es responsable por mandato legal de proporcionar este derecho a sus trabajadoras, quienes mientras sean titulares del mismo acceden a él con total gratuidad (aplica dictámenes N°s. 27.865, de 2005, 16.368, de 2010, 52.428, de 2013 y 45.834, de 2015). En cuanto al beneficio de jardín infantil, conviene mencionar que constituye una prestación de seguridad social a la que pueden acceder los niños hasta que ingresan a la educación básica, sin que exista un mandato legal que obligue a los entes estatales a otorgarlo. No obstante, una vez acordado por el empleador, debe extenderse a todos los menores en edad de gozar del mismo, sin discriminaciones (aplica dictámenes N°s. 6.029, de 1988, 17.871, de 1995, 4.201, de 2001 y 16.804, de 2006). Dicho ello, cabe anotar que de los antecedentes aportados aparece que durante el mes de febrero de 2016 se efectuarán una serie de trabajos, de diversa índole, en el inmueble donde funciona el jardín infantil y sala cuna de la Tesorería General de la República, que podrían implicar eventuales riesgos para los menores que asisten a aquel. En tal sentido, este Ente Contralor ha informado que el bien jurídico que protege el derecho a sala cuna es la integridad física y psíquica del menor, por lo que el empleador debe velar por la correcta protección y seguridad de aquel, lo que impone interpretar la normativa que lo regula considerando siempre el resguardo del niño o niña, correspondiendo, en su otorgamiento, promover las facilidades para su obtención (aplica dictámenes N°s. 47.394, de 2012, 54.717, de 2013 y 45.834, de 2015, entre otros). Lo anterior, resulta aplicable al beneficio de jardín infantil que los entes públicos pueden otorgar a sus funcionarias, toda vez que, al tenor de los dictámenes N°s. 14.554, de 2007 y 59.891, de 2013, entre otros, este debe ser entendido como una extensión de aquel derecho. Atendidas estas consideraciones, no se advierte inconveniente para que la Tesorería General de la República disponga el cierre temporal de las dependencias donde funciona su sala cuna y jardín infantil, para efectuar las mejoras y reparaciones de que se trata, en la medida en que disponga las acciones que informa para mantener durante ese período las prestaciones que ese servicio brinda, con el menor impacto para las madres y los niños que asisten a él. Sin perjuicio de ello, se ha estimado conveniente efectuar algunas consideraciones al respecto: Primeramente, debe advertirse que la decisión del servicio empleador de cerrar temporalmente su jardín infantil, no puede tener como fundamento el otorgamiento de ‘feriado colectivo’ a los empleados de ese plantel, como señala el correo electrónico del Jefe de la División de Personas de esa entidad, que notificó la medida a sus funcionarias. Ello, toda vez que ese sistema de descanso es propio del Código del Trabajo y no encuentra un correlato en el Estatuto Administrativo, aplicable a los funcionarios de esa institución. Seguidamente, cabe hacer presente que resulta necesario que decisiones como la de la especie, así como las acciones para atender las consecuencias que implican, sean comunicadas oportuna y conjuntamente a los afectados, lo que no se ha verificado en la especie. Ello ha impedido que las usuarias cuenten con un período suficiente para ponderar las alternativas ofrecidas, o, en el caso de quienes tienen hijos en el nivel sala cuna, para buscar un establecimiento que los atienda durante este período. Tal observación, debe vincularse con los objetivos de procurar la seguridad y protección de los menores y con el imperativo de promover las facilidades en la entrega de estos beneficios, que exigen adoptar las medidas más convenientes al efecto, lo que se ve dificultado si se cuenta con un breve lapso para tomar decisiones al respecto. Atendido lo expuesto, esta Entidad Contralora estima que la situación que motiva las presentaciones de las recurrentes se encuentra regularizada, sin perjuicio de lo cual resulta pertinente que la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de este organismo, pondere la conveniencia de verificar el cumplimiento de las medidas informadas. Transcríbase a las señoras Carol Sandoval Brisimontier y Karla Nieto Pizarro, al Centro de Padres y Apoderados del Jardín Infantil “Nuestro Tesoro” de la Tesorería General de la República y a la Asociación de Empleados de ese organismo y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, remitiéndoles a todos copia del informe emitido por ese servicio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República