Dictamen N° 17547/2016

N° 17.547 Fecha: 04-III-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Talca, solicitando la reconsideración de los oficios N°s. 8.573 y 10.768, ambos de 2015, de la Sede Regional del Maule, que concluyeron, en lo que interesa, que dado que la planta de personal de esa entidad edilicia no contempla el cargo de director de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, las funciones de dicha jefatura debieron asignarse a un directivo genérico o bien al director de desarrollo comunitario, no procediendo que se le encomendara tal labor al señor Gonzalo Montero Viveros, funcionario a contrata, añadiendo el último de los aludidos pronunciamientos que si bien los municipios son corporaciones autónomas de derecho público, deben someter su accionar, incluidos los nombramientos que efectúe el alcalde, a la Constitución Política y a las leyes. La ocurrente fundamenta su requerimiento, en síntesis, en que el nombramiento del señor Montero Viveros como “encargado de servicios traspasados” no implica que este ejerza un cargo que pueda considerarse directivo o de jefatura, añadiendo que la conclusión a la que se ha arribado en los anotados oficios, referida a las alternativas que posee ese órgano comunal para asignar la función de que se trata, implica atribuirse por parte de esta Contraloría General potestades legislativas. Agrega la anotada entidad edilicia, finalmente, que, en atención a la autonomía municipal, corresponde solo al alcalde designar a quien estime como idóneo para realizar las funciones que la ley N° 18.695 le encomienda. Sobre el particular, y luego de analizada la presentación en comento, se ha podido advertir que las consideraciones planteadas por la recurrente reproducen lo argumentado con anterioridad, sin aportar nuevos antecedentes, de hecho o de derecho, que permitan alterar lo concluido en los oficios N°s. 8.573 y 10.768, ambos de 2015, de la Sede Regional del Maule. Con todo, se ha estimado necesario efectuar las precisiones que a continuación se indican en relación con la materia. En lo relativo al decreto N° 6.357, de 2015, de la Municipalidad de Talca, mediante el cual se nombró al señor Montero Viveros, funcionario a contrata, para que efectuara labores como encargado de servicios traspasados, cumple con manifestar que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 16.246, de 2015, entre otros, ha precisado que los funcionarios a contrata se encuentran impedidos para desempeñar cargos de jefatura y directivos, toda vez que esos empleos, por su denominación y naturaleza, implican el desarrollo de labores de carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo, que solo pueden ser ejercidas por integrantes de la dotación estable de la entidad edilicia, vale decir, de planta. En ese contexto, no obstante lo argumentado por la entidad edilicia de que se trata, en cuanto a que el señor Montero Viveros no es jefe de servicio ni fue nombrado en esa calidad, sino como “encargado de servicios traspasados”, de la sola lectura del decreto N° 6.357, de 2015, se advierte que le fueron asignadas funciones resolutivas, decisorias y ejecutivas, toda vez que se estableció en dicho documento que debía “asesorar al alcalde y al concejo municipal en la formulación de las políticas relativas a los servicios traspasados; proponer y ejecutar medidas tendientes a materializar acciones y programas relacionadas con salud pública y educación, y demás servicios; y, administrar los recursos humanos, materiales y financieros de tales servicios, en coordinación con la unidad de Administración y Finanzas”, atribuciones que, en la especie, corresponden a cargos de jefatura o directivos. En efecto, las funciones que le fueron asignadas al señor Montero Viveros coinciden con aquellas que debe desarrollar la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, esto es, resolutivas, decisorias y ejecutivas, conforme lo prevé el artículo 23 de la citada ley N° 18.695, repartición que de acuerdo al artículo 47 del apuntado texto legal debe ser dirigida por un funcionario que tendrá la calidad de exclusiva confianza del alcalde. Asimismo, en lo relativo al decreto N° 3.536, de 2015, en que la máxima autoridad comunal ejerció la facultad de delegar en el servidor de que se trata la potestad para firmar, bajo la fórmula "Por Orden del Sr. Alcalde", entre otras materias, los decretos que se refieren a autorizaciones de cometidos funcionarios, de beneficio de sala cuna y de lactancia, de feriados legales y de permisos administrativos, y aquellos que encasillen a los funcionarios del departamento de salud y aumenten el nivel de estos dentro de la respectiva categoría, cumple con manifestar que, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 65.092, de 2010, entre otros, precisó que es al director de salud municipal a quien le corresponde, en general, la dirección, supervisión y coordinación de la salud, lo que conlleva la tuición y responsabilidad directa sobre el personal que ejecuta las pertinentes acciones de atención primaria de salud. A continuación, cabe señalar que de conformidad con los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, corresponderá a esta Contraloría General informar sobre derechos a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios y, en general, respecto a los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, expresión esta última que comprende el régimen integral al que están sometidos los funcionarios públicos, cualquiera sea el nombre específico de los cuerpos legales que los rijan y la naturaleza del servicio en el que aquellos se desempeñan (aplica dictamen N° 22.024, de 2015). A su turno, es del caso recordar que la apuntada ley N° 18.695, establece, en lo que interesa, en sus artículos 51 y 52, que las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica Constitucional, y que en el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, esta Entidad de Fiscalización podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control. En ese contexto, es útil tener presente que esta Contraloría General, al emitir un dictamen, no hace otra cosa que ejercer las facultades y desempeñar las funciones que le corresponden de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental; 1°, 5°, 6° y 9° de la citada ley N° 10.336; y, 51 y 52 de la apuntada ley N° 18.695, entre otros, cumpliendo con su obligación de velar por el irrestricto respeto al ordenamiento jurídico por parte de los organismos sujetos a su fiscalización, pudiendo para tales efectos, emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, los que, de conformidad con lo prescrito en los artículos 9° y 19 de la señalada ley N° 10.336, son obligatorios para los órganos y servicios de la Administración sometidos a la fiscalización de esta Entidad de Control, como ocurre tratándose de los municipios, de conformidad con dispuesto en el artículo 51 de la ley orgánica constitucional de municipalidades. En concordancia con lo anterior, en el caso de que se trata, este Organismo de Control, mediante el pronunciamiento en examen se ha limitado a ejercer las prerrogativas que le corresponden en materia de interpretación de las normas aplicables a los servidores públicos y, por consiguiente, no puede sostenerse que su actuación signifique arrogarse facultades de orden legislativo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 96.227, de 2014, y 84.184, de 2015). Por su parte, y en lo relativo a la autonomía de la que gozan los municipios, y en la que fundamenta el alcalde de la anotada entidad edilicia la designación de un servidor a contrata como encargado de servicios traspasados, cabe recordar que aquella no afecta las facultades de control de que se encuentra investida esta Entidad Superior de Fiscalización, de acuerdo con la Constitución Política y la ley; lo que, por lo demás, se ve corroborado por lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, de la apuntada ley N° 18.575, que, como se indicó precedentemente, contempla a los municipios entre los órganos o servicios que componen la Administración del Estado (aplica dictamen N° 11.812, de 2003). A mayor abundamiento, cumple con manifestar que no cabe esgrimir la autonomía municipal para eximirse de la aplicación del ordenamiento jurídico, por cuanto si bien efectivamente los municipios constituyen corporaciones autónomas, esta autonomía de ningún modo es absoluta, sino que se halla sujeta a importantes limitaciones, en la especie, las derivadas del principio de legalidad, según el cual los órganos de la Administración del Estado -dentro de los que se encuentran las entidades edilicias- deben someter su acción a la Constitución Política y a las normas dictadas conforme a ella, teniendo que actuar dentro de su competencia y como dispone la ley, sin que ninguna magistratura, persona o grupo de estas puedan atribuirse, ni en virtud de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les confirieron (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 20.707, de 1993, y 34.883, de 2004). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, el que en el considerando decimoctavo de la sentencia dictada en la causa Rol N° 1.669-2010-INA, de fecha 15 de marzo de 2012, señaló que la autonomía de las municipalidades no es absoluta, ya que, por una parte, “se encuentra limitada por las facultades que en relación a ella pueden ejercer el legislador, la autoridad administrativa, la judicial y la Contraloría General de la República”, y por otra, se trata de una autonomía “para que se auto regulen dentro del marco de la función y las atribuciones que les fijan la Constitución y las leyes”. En mérito de lo expuesto, se desestima la petición planteada por la ocurrente, ratificándose los pronunciamientos cuya reconsideración se solicita, los que se confirman y complementan en el sentido precedentemente señalado, debiendo la Municipalidad de Talca informar respecto de las medidas adoptadas para regularizar el funcionamiento de la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, de lo que informará a la Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Maule en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Sede Regional del Maule. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República