Dictamen N° 84184/2015

N° 84.184 Fecha: 23-X-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos Verdugo Osses, exinspector general del Complejo Educacional Eduardo Cuevas Valdés, de la Municipalidad de Lo Barnechea, consultando sobre su situación laboral, ya que mediante el dictamen N° 1.931, de 2012, este Organismo Fiscalizador observó el decreto alcaldicio N° 1.037, de 2011, de esa entidad edilicia, que desvinculó al recurrente en virtud del artículo 72, letra j), de la ley N° 19.070, esto es, por supresión de las horas que servía, pronunciamiento que fue impugnado mediante un recurso de protección interpuesto ante los tribunales de justicia, acción constitucional que fue finalmente desestimada por la Corte Suprema. Requerido informe, el órgano edilicio señaló, en síntesis, que los derechos laborales prescriben en el plazo de dos años contado desde que aquellos se hicieron exigibles, periodo que se encuentra latamente vencido en el caso de la especie, toda vez que el peticionario -luego de tomar conocimiento del antedicho dictamen N° 1.931, de 2012-, no realizó gestiones para que la autoridad dispusiera la reanudación de las actividades que ejercía en el municipio con anterioridad a su desvinculación. Enseguida, la entidad edilicia, junto con señalar que de conformidad con lo prescrito en el inciso primero del artículo 75 de la aludida ley N° 19.070, la circunstancia que el requirente recibiera la suma de $20.901.331 por concepto de indemnización correspondiente al cese por supresión de las horas que servía -además del resarcimiento previsto en el artículo 2° transitorio de ese texto legal, ascendente a $11.439.054-, importa la aceptación de la causal de su desvinculación, solicita que este Organismo Contralor aclare la forma en que se debería aplicar el citado dictamen N° 1.931, de 2012, en los distintos aspectos que en su informe se indican. Como cuestión previa, cabe hacer presente que, con ocasión de un reclamo interpuesto por el afectado, esta Entidad Fiscalizadora manifestó, mediante el dictamen N° 39.613, de 2011, que no era posible determinar si se ajustaba a derecho el cese de sus funciones, ya que el municipio no adjuntó los antecedentes que fundamentaran la supresión de las 44 horas cronológicas semanales que servía el interesado. Luego, este Órgano Contralor registró el decreto alcaldicio N° 1.037, de 2011, por el que la Municipalidad de Lo Barnechea dispuso la supresión de 44 horas cronológicas semanales respecto del señor Verdugo Osses y se puso término a su relación laboral a partir del 1 de marzo de ese año, sin perjuicio de lo cual, emitió el dictamen N° 1.931, de 2012, en el que concluyó que esa medida no se ajustaba a derecho, ya que no se acreditó la fijación de dotaciones docentes por planteles educativos ni la observancia del orden de prelación de cada uno de ellos, en forma independiente. Con posterioridad al aludido pronunciamiento, la Municipalidad de Lo Barnechea interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol de Ingreso N° 3.885-2012, con el objeto de obtener que se dejara sin efecto el citado dictamen N° 1.931, de 2012, en atención a que en opinión de la entidad edilicia, este Organismo Fiscalizador carece de facultades para resolver la legalidad del término de la relación laboral del requirente, acción constitucional que, con fecha 4 de junio de 2012, fue acogida por dicho tribunal superior de justicia, siendo posteriormente rechazada por la Corte Suprema mediante la sentencia emitida el 26 de noviembre de ese año, en los autos Rol de Ingreso N° 5.381-2012. Precisado lo anterior, corresponde manifestar que en el caso de la especie, esta Entidad Fiscalizadora ejerció su potestad dictaminante respecto de la situación del señor Verdugo Osses, generándose con ello el imperativo jurídico para la Municipalidad de Lo Barnechea de proceder a dar cumplimiento al pronunciamiento de esta Contraloría General. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política, en armonía con lo preceptuado en los artículos 1°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, y 51 y 52 de la ley N° 18.695, entre las facultades de este Organismo de Fiscalización se encuentra la de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, y en particular, la de emitir dictámenes en asuntos que se relacionen con el régimen estatutario de los servidores públicos. Asimismo, es dable precisar que los dictámenes que forman la jurisprudencia de la Contraloría General son vinculantes para los órganos de la Administración del Estado, tal como lo indica el artículo 9° de la ley N° 10.336, al expresar que sus “informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran”. Por su lado, el artículo 19 del mismo texto legal previene que los “abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios.” A continuación, y sobre la prescripción de los derechos del recurrente, invocada por el municipio -que tendría su origen en que el interesado, desde que fue notificado del dictamen N° 1.931, de 2012, no realizó trámites para que la autoridad ordenara la reanudación de sus labores en el órgano comunal-, es dable anotar que la obligatoriedad de los pronunciamientos de esta Entidad Fiscalizadora es pura y simple, sin que proceda someterla a plazo o condición alguna, por lo que sostener lo contrario, supondría que la eficacia de aquellos y el control de la Administración que estos traducen, quedarían entregados a la diligencia del órgano respectivo y a su cumplimiento dentro de determinado lapso, lo que no resulta admisible, debiendo hacerse presente, además, que su inobservancia significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. Lo expresado, aparece aún más de manifiesto en el caso en comento, toda vez que, en la especie, el incumplimiento del pronunciamiento de este Organismo Fiscalizador -el cual concluyó que la entidad edilicia debía adoptar las medidas que permitieran acreditar la fijación de dotaciones docentes por planteles educativos y la observancia del orden de prelación de cada uno de ellos, en forma independiente-, obedece a la renuencia del municipio en acatar lo resuelto a través de la interposición de la mencionada acción de protección, y no a una ausencia de diligencia del recurrente, quien ha planteado oportunamente sus requerimientos ante esta Contraloría General. Luego, y sobre lo planteado por la Municipalidad de Lo Barnechea, en orden a que, de conformidad con lo prescrito en el inciso primero del artículo 75 de la ley N° 19.070, al recibir el requirente la indemnización prevista en el artículo 73 de ese texto estatutario, el señor Verdugo Osses aceptó la causal del cese de sus funciones, se debe señalar que la circunstancia que un docente perciba total o parcialmente ese beneficio, no impide al interesado solicitar la revisión de la actuación de esa entidad edilicia, optando por reclamar de su desvinculación, por la vía administrativa, ante este Organismo Contralor, por cuanto una interpretación contraria implicaría, por una parte, otorgarle al artículo 75, inciso primero, del Estatuto Docente, un carácter de presunción de derecho, en cuanto a la aceptación de la causal de término de la relación laboral, que dicho cuerpo legal no le ha otorgado, en virtud del artículo 47 del Código Civil; y por otra, importaría desconocer las facultades constitucionales de este Órgano Fiscalizador para ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, incluidas las municipalidades, según lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en los artículos 1°, 6° y 9° de la anotada ley N° 10.336; y 51 y 52 de la ley N° 18.695 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.745, de 2013). Pues bien, considerando que el exdocente solicitó la revisión del proceder de ese municipio, vale decir, optó por reclamar de su desvinculación por la vía administrativa -en virtud del inciso segundo del artículo 75 del Estatuto Docente-, este Organismo Fiscalizador debió intervenir en el asunto planteado, con independencia de que hubiese o no percibido la indemnización que le reconoce la ley en caso que su separación de funciones se ajuste al procedimiento descrito en la normativa pertinente, criterio que, por lo demás, fue ratificado por la Corte Suprema, al señalar en el considerando séptimo del aludido fallo, que esta Entidad Contralora observó el decreto alcaldicio N° 1.037, de 2011 -emitido por el órgano comunal para desvincular al afectado-, “en virtud de haberse establecido incumplimiento de los requisitos que permitirían la correcta aplicación de la facultad legal, cuestión que realiza dentro de sus facultades según lo establece el artículo 75 de la Ley N° 19.070 en relación a los artículos 1 y 6 de la Ley N° 10.336”. Precisado lo anterior, y en lo que dice relación con la consulta formulada por la autoridad edilicia, en orden a si resulta procedente dejar sin efecto el plan anual de desarrollo educativo municipal correspondiente a los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, en atención a que no se consideró en la dotación docente el cargo de inspector general que ejercía el señor Verdugo Osses, cumple con manifestar que, según el criterio contenido en el dictamen N° 70.981, de 2011, dicho instrumento es una herramienta de planificación que tiene validez para el respectivo año escolar, debiendo el municipio ajustarse a él, por lo que en la situación analizada, aquellos ya produjeron sus efectos jurídicos en esos periodos. Además, se debe hacer presente que en armonía con el criterio contenido en el antedicho dictamen N° 70.981, de 2011, el mencionado plan constituye una estimación, para el año escolar siguiente, de las horas necesarias para dar cumplimiento al programa educativo y, por ende, considera los cambios que ello genera en la dotación, de modo que únicamente circunstancias excepcionales permiten que pueda efectuarse una modificación del mismo y, por consiguiente, se adecúe la dotación docente durante el periodo de su vigencia, sin que en este caso, se advierta motivo alguno para su alteración. Luego, respecto de las tareas que le correspondería ejercer al señor Verdugo Osses, es preciso recordar que el artículo tercero transitorio de la ley N° 20.501, dispone, en lo que interesa, que los subdirectores, inspectores generales y jefes técnicos de planteles de enseñanza que estuvieren en ejercicio al publicarse dicho texto legal podrán mantenerse en sus cargos, cuando así lo decida el director. A su vez, el inciso tercero del mencionado precepto transitorio prescribe que cumplido que sea el plazo del periodo de nombramiento, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose, en el evento que de que exista disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad o corporación, por igual número de horas que servían, sin necesidad de concursar, o cesarlos en sus relaciones laborales, con derecho a la indemnización prevista en el artículo 73 del indicado cuerpo legal. Pues bien, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 45.285, de 2013, tratándose de la situación de los inspectores generales que no hayan sido nombrados a plazo fijo, como es el caso del requirente -quien según aparece en el decreto alcaldicio N° 814, de 1998, de la Municipalidad de Lo Barnechea, fue nombrado en el empleo a contar del 1 de julio de ese año-, tal modalidad de designación no los priva de su calidad de empleos de exclusiva confianza. Así entonces, el director podrá optar por mantenerlos como inspectores generales o bien, cambiarlos de funciones, evento este último, en el que deberán seguir desempeñándose, por tiempo ilimitado, en la dotación docente en alguna de las labores del artículo 5° de la ley N° 19.070, con excepción -de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 70.398, de 2015-, de las docentes directivas de director, subdirector e inspector general y técnico-pedagógicas, de jefe técnico, conservando el mismo número de horas que servían y las asignaciones del cargo docente directivo, hasta que no concurra una causal legal de cese de la relación laboral. De esta manera, el aludido ente municipal deberá regularizar la situación del requirente manteniéndolo en las funciones de inspector general o bien, asignándole alguna de las labores del artículo 5° de la ley N° 19.070, con excepción de las tareas anotadas previamente, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Enseguida, sobre el entero de las remuneraciones durante el periodo no trabajado por el peticionario, se debe anotar que el principio general es que, cualquiera sea el estatuto que rija a los servidores, cuando no se han cumplido funciones no procede el pago de estipendios, salvo, en lo que interesa, que a su respecto concurra un acto de autoridad que no sea imputable al empleado y que sea imposible de resistir, configurándose una causal de fuerza mayor, como lo ha manifestado el dictamen N° 54.242, de 2014, caso en el cual, se tiene derecho a recibir ingresos por el tiempo en que se estuvo alejado ilegalmente del cargo. Pues bien, en el caso que se analiza, el recurrente se vio imposibilitado de ejercer su cargo por un acto de autoridad ajeno a su voluntad -por haber cesado irregularmente en sus funciones-, concurriendo los supuestos de fuerza mayor que hacen pertinente el pago de las remuneraciones en forma excepcional, cuando no se ha desempeñado efectivamente el empleo. No obsta a la conclusión anterior, la circunstancia que el peticionario se hubiese desempeñado en otro establecimiento educacional, ya que, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 60.542, de 2012, ello no constituye un impedimento para percibir los estipendios de que se trata y, por lo demás, arribar a una solución diversa implicaría beneficiar al municipio que emitió el acto contrario a derecho, en desmedro de quien fue ilegalmente cesado en el cargo. Así entonces, para efectos de regularizar la situación remuneracional del peticionario, y considerando que aquel percibió en total, la cantidad de $32.340.385 por concepto de indemnizaciones originadas por su desvinculación, la Municipalidad de Lo Barnechea deberá descontar de los estipendios adeudados al recurrente, correspondientes al periodo en que estuvo ilegalmente separado de sus funciones, aquella sumas pagadas erróneamente por el cese de sus servicios, a fin de determinar las eventuales diferencias que pudieren existir a favor o en contra de la entidad edilicia. Luego, si al término de dicha operación, se produce un saldo que beneficie al municipio resulta procedente que sobre ese monto se rebajen los emolumentos que perciba el interesado desde su reincorporación al empleo, debiendo recordar que, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 84.752, de 2013, los alcaldes pueden descontar directamente de los estipendios mensuales de los funcionarios los montos que estos hayan percibido indebidamente, pero dicha rebaja no podrá exceder del 50% de aquellos. Por el contrario, si existen valores a favor del peticionario, la entidad edilicia deberá proceder a su inmediato entero. En las condiciones anotadas, esta Contraloría General concluye que la Municipalidad de Lo Barnechea debe acatar y dar cumplimiento al dictamen N° 1.931, de 2012, pronunciamiento de carácter vinculante para esa entidad comunal, procediendo a efectuar la reliquidación correspondiente en los términos indicados previamente, informando las medidas adoptadas a este Órgano Fiscalizador en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante