Dictamen N° 58885/2013

N° 58.885 Fecha: 11-IX-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Erwin Gómez Ebner, exfuncionario de la Municipalidad de La Reina, reclamando en contra de aquella, porque le habría puesto término anticipado a su contrata a contar del 16 de febrero de 2013, en circunstancias que dicha designación había sido ordenada hasta el 31 de diciembre del mismo año, haciendo presente que tal decisión le fue notificada en forma irregular, cuando se encontraba con feriado y, posteriormente, con licencia médica. Agrega, que como consecuencia de su desvinculación, no pudo hacer uso de los días de vacaciones que a esa fecha se encontraban pendientes y que la entidad edilicia se habría negado a recibir y dar curso a sus permisos médicos presentados en las datas que indica. Asimismo, solicita revisar el sistema de turnos implementado por la autoridad comunal, el que, a su entender, vulneraría las normas del Código del Trabajo, toda vez que estos debían ejecutarse en días sábado, domingo y festivos, sin que se le otorgara el descanso compensatorio respectivo, pagándosele, por tal concepto, solo un bono de 20 horas extraordinarias mensuales. Requerido al efecto, el mencionado órgano edilicio ha informado, en síntesis, que su actuar se ajustó a derecho toda vez que se puso término a la designación del requirente por no ser necesarios sus servicios, decisión que fue notificada con fecha 13 de febrero de 2013, a través de carta certificada; que el feriado -de acuerdo a la jurisprudencia que cita, de esta Contraloría General-, es un derecho que le asiste a quienes son funcionarios, de forma que si aquellos dejan de desempeñar labores, carecen de la facultad de exigir compensación pecuniaria por tal beneficio o de reclamarlo con posterioridad; y, que en lo concerniente a las licencias médicas a que alude el interesado, la ingresada el día 15 de febrero de 2013, con vigencia desde el día 16 del mismo mes y año, fue debidamente admitida y tramitada, siendo rechazada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región Metropolitana, al no existir un vínculo laboral del peticionario con el ente público y que las demás no fueron recepcionadas, ya que al momento de su presentación, se había comunicado al afectado su desvinculación y, por ende, a esa data ya no tenía la calidad de empleado municipal. Finalmente, en cuanto al sistema de turnos objetado por el interesado, acompaña un informe que detalla las labores extraordinarias efectuadas por aquel, sus liquidaciones de remuneraciones, copia del libro de asistencia y decretos que autorizaron tales trabajos, entre los meses de abril de 2011 y febrero de 2013. Añade, que a dicho exservidor se le pagaba el sobretiempo efectivamente ejecutado, con un tope de 20 horas mensuales y, que en el evento que desarrollara funciones en exceso, se procedía a otorgar el descanso complementario respectivo. Sin perjuicio de lo anterior, indica que realizado un nuevo estudio de los antecedentes del señor Gómez Ebner, se ha detectado que se le adeudan 9 horas extraordinarias que no fueron pagadas ni compensadas con descanso complementario, las que le serán retribuidas al ocurrente, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte de ese municipio. Sobre el particular, como cuestión previa, cabe indicar que, según el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Órgano Fiscalizador, por decreto alcaldicio N° 2.171, de 2012, se prorrogó la contrata de don Erwin Gómez Ebner, desde el 1 de enero y hasta que fueran necesarios sus servicios, no pudiendo exceder del 31 de diciembre de 2013. Asimismo, consta que por decreto N° 304, de 2013, de ese ente municipal, se puso término al nombramiento del mencionado funcionario, a contar del 16 de febrero de igual anualidad, acto que le fue comunicado por carta certificada remitida a su domicilio con fecha 13 del mismo mes y año. Al respecto, cumple con señalar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 2°, inciso tercero, y 5°, letra f), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se contempla en la dotación de una entidad edilicia, cuya duración máxima es hasta el 31 de diciembre de cada año y las personas que lo sirven cesan en sus labores en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiera sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos. A su turno, la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano de Fiscalización, contenida, entre otros, en el dictamen N° 31.337, de 2012, ha declarado que cuando una contratación ha sido ordenada con la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, como acontece en la especie, la superioridad puede ponerle fin en el momento que estime conveniente, sin que para ello se requiera de una especial fundamentación o de la aceptación del peticionario, situación que se ha configurado en el presente caso. Luego, es menester precisar que, de conformidad con lo previsto en los artículos 45, 46 y 51, inciso segundo de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, esta Entidad de Fiscalización mediante el dictamen N° 20.222, de 2013, entre otros, ha resuelto que el cese anticipado de una contratación debe manifestarse a través de un acto que requiere ser notificado, por lo que el término del vínculo laboral que se ordene por su intermedio empezará a regir, necesariamente, desde la data de dicha comunicación. En tales condiciones, cabe concluir que la Municipalidad de La Reina se encontraba facultada para disponer el término anticipado de funciones del señor Gómez Ebner, el que le fue notificado según la normativa que rige la materia. En relación a la alegación del interesado, referida a que su desvinculación se hizo efectiva mientras se encontraba gozando de feriado, es dable recordar que este Ente de Control ha precisado, mediante su dictamen N° 75.044, de 2011, entre otros, que la circunstancia que un empleado esté haciendo uso de dicho beneficio, no obsta para que a su respecto opere alguna causal de término legal de su desempeño, como acontece en esta situación. A su vez, y en lo que respecta a los días de vacaciones que el recurrente reclama como pendientes, cumple señalar que, según lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 24.339, de 2011, y 43.665, de 2012, dicho beneficio estatutario solo favorece a quienes tienen la calidad de empleados, de modo que si antes de hacer uso de esa prerrogativa termina el desempeño por cualquiera de las causas de expiración de funciones que contempla la ley -como ocurrió en la especie-, el afectado no puede solicitarla con posterioridad ni tampoco exigir una compensación pecuniaria, ya que la normativa pertinente no establece tal circunstancia. Enseguida, en lo que concierne a haberse dispuesto el término de su nombramiento mientras se encontraba con permiso médico, es menester indicar que, a través de los dictámenes N°s. 18.033, de 2011, y 68.445, de 2012, entre otros, este Ente de Control ha señalado que aquellos no confieren inamovilidad en el empleo, por lo que se desestima su alegación en tal sentido. En cuanto a la decisión de esa entidad edilicia de no acoger a tramitación la licencia médica presentada por el afectado el 15 de febrero de 2013, cabe indicar que de los antecedentes tenidos a la vista, y en especial de la copia de dicho documento, consta que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, aquella fue recibida y cursada por el anotado municipio, siendo objetada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región Metropolitana por ausencia de “vínculo laboral con el servicio público”. Luego, respecto de los restantes permisos médicos no recepcionados por la referida municipalidad, cabe precisar que esta última tiene la obligación de admitir y cursar aquellos, mientras la persona en quien inciden los mismos mantenga su vinculación laboral a la data de su requerimiento, condición que, como se anotó, había perdido el ocurrente al momento de presentarlas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 54.046, de 2010, y 11.903, de 2011). Por último, en lo que atañe a las supuestas irregularidades en el sistema de turnos, es conveniente aclarar que las normas laborales que estima vulneradas el recurrente sobre la materia no son aplicables al caso de que se trata, toda vez que aquellas dicen relación con servidores que se encuentran afectos a las disposiciones establecidas en el Código del Trabajo, las que difieren del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, cuerpo legal que rigió el desempeño de don Erwin Gómez Ebner en el referido ente edilicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.756, de 2013). En ese contexto, el artículo 63 de la aludida ley N°18.883, prevé que el alcalde se encuentra facultado para ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de efectuarse tareas impostergables; para luego, el artículo 67 del mismo cuerpo estatutario, añadir que puede establecer turnos entre los servidores y fijar los descansos complementarios que correspondan, cuya finalidad es hacer posible el cumplimiento de la obligación que recae sobre los entes edilicios de satisfacer las necesidades colectivas, de manera regular y permanente. Pues bien, del tenor de las disposiciones anotadas, corresponde concluir que, en virtud de las atribuciones que la preceptiva le confiere a la autoridad comunal para administrar el personal municipal, procede que aquella resuelva la forma en que los funcionarios deben ejecutar su jornada de trabajo, la que, eventualmente, podrá implicar la realización de labores extraordinarias, o bien, el cumplimiento de un sistema de turnos, tal como ha acontecido en el presente caso, sin que el interesado haya acompañado antecedentes que acrediten las presuntas irregularidades que se habrían producido en su implementación (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 65.485, de 2011, 18.799, y 44.126, ambos de 2013). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República