Dictamen N° 96251/2015

N° 96.251 Fecha: 03-XII-2015 Don Thierry Guihard, en representación de la empresa Sodexo Soluciones de Motivación S.A. (Sodexo S.A.), reclama de la legalidad de la multa impuesta por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) y, en subsidio, la rebaja de la misma, en atención a los argumentos y documentación que aporta en su presentación. A fin de resolver la presentación, esta Contraloría General solicitó informes a la JUNAEB, al Ministerio de Educación y a la Dirección de Compras y Contratación Pública. La primera de esas entidades expresa que la multa cuestionada se ajustó al bloque de legalidad que rigió el pertinente acuerdo de voluntades, a la cautela del interés patrimonial del Fisco, así como a los principios de eficacia y eficiencia que rigen el actuar administrativo. En igual sentido, el Ministerio de Educación indica que las multas se encontraban contempladas en los términos de referencia y en el acuerdo complementario suscrito entre las partes, por lo que no puede alegarse desconocimiento de lo pactado. Finalmente, la Dirección de Compras y Contratación Pública señala que las multas reclamadas tienen su origen en un “acuerdo complementario” celebrado entre la JUNAEB y la empresa recurrente, por lo que no tiene competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de su imposición. Como cuestión previa, es dable advertir que con ocasión del Convenio Marco Licitación ID N° 2239-9-LP09 de servicios de administración por voucher, resultó adjudicada la empresa requirente en la línea servicios de alimentación a través de vales y tarjetas. Luego, por medio de su resolución exenta N° 6.604, de 2011, la JUNAEB aprobó los términos de referencia para el Programa de Alimentación de Educación Superior (Beca BAES) 2012-2013, resultando adjudicada Sodexo S.A. Enseguida, se celebró el correspondiente acuerdo complementario, sancionado por la resolución exenta N° 1.164, de 2012, de la JUNAEB, el cual fue modificado en dos ocasiones por las partes. En la primera de ellas, y según da cuenta la resolución exenta N° 3.165, de 2012, la JUNAEB aclaró la redacción de una de las cláusulas contractuales. La segunda -aprobada por la resolución exenta N° 775, de 2013-, obedeció al incremento en los montos que debían cargarse a las tarjetas electrónicas de los beneficiarios de la Beca BAES durante el año 2013, en razón del aumento del presupuesto del erario nacional con ese objeto. Cursado el último pago, con fecha 21 de abril de 2014, mediante su resolución exenta N° 991, de 14 de mayo de 2014, la JUNAEB cursó una multa a la interesada por la suma de U.F. 2.495 por el incumplimiento tardío e imperfecto en la ejecución del referido acuerdo complementario, principalmente en materia de su obligación de presentar los informes de gestión en los plazos acordados. Presentado el recurso de reposición en contra de esa medida, en su resolución exenta N° 362, de 2015, la JUNAEB resolvió desestimar los argumentos de la ocurrente y rectificar de oficio la cuantía de la multa, aumentándola a U.F. 2.640. Contextualizados los hechos y en razón de la cantidad y naturaleza de las alegaciones vertidas por la peticionaria, se abordarán cada una de ellas en forma separada para una mejor comprensión del presente pronunciamiento. I. En relación a la vulneración del principio de la prohibición de la reformatio in peius, al decidirse la reposición interpuesta por Sodexo S.A. a la multa impuesta. Tal como se señaló, al resolver la reposición por la multa aplicada, la JUNAEB rectificó de oficio la cuantía de esa medida, elevando su monto. Al respecto, esa entidad pública manifiesta que la prohibición alegada se refiere a la potestad sancionatoria del Estado y no al ejercicio de una atribución contractual como lo es la aplicación de una multa. Agrega que el anotado cálculo respondió a los nuevos antecedentes que tuvo a la vista en esa oportunidad y que por economía procedimental se contienen en un solo acto administrativo dos decisiones independientes, esto es, resolver el recurso interpuesto por la interesada y corregir la multa en comento. En este punto, cabe recordar que la reiterada jurisprudencia administrativa sobre la materia, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 65.248, de 2011; 21.035, de 2012; 34.523 y 47.611, ambos de 2013, y 1.765, de 2015, de este origen, ha precisado que el fundamento que origina las multas es un incumplimiento contractual y no una infracción. Por esta razón, ellas no revisten la naturaleza de una sanción administrativa, sino de cláusulas penales que amparadas en el artículo 1.535 del Código Civil, los términos de referencia y el respectivo contrato, no implican el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado. Además, los dictámenes N°s. 23.048, 23.050, 26.232 y 56.887, todos de 2011, sostienen que la Administración se encuentra en el imperativo de cursar una multa contenida en un respectivo contrato cuando se han verificado las causales de incumplimiento pertinentes, atendido el principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido resguardo de los intereses fiscales. En tal entendido, corresponde dilucidar si el reclamo a la interposición de una multa permite a la autoridad recalcularla en perjuicio de la recurrente, tal como ocurrió en la especie, en donde se decidió un aumento en su monto, a propósito de la reposición interpuesta por Sodexo S.A. Al respecto, el principio reformatio in peius, que impone el deber de no reformar para peor, encuentra su reconocimiento positivo en sede administrativa en el inciso tercero del artículo 41 de la ley N° 19.880. Este precepto expresa que “En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente”. Así, frente a la aplicación supletoria de la aludida disposición de la ley N° 19.880 -atendido la ausencia de norma en tal sentido en la ley N° 19.886-, resulta contrario a derecho que a propósito de la revisión de la multa alegada por la peticionaria se haya dispuesto una medida aún más gravosa para ella, consistente en el incremento de su cuantía. No es óbice para esta conclusión que la autoridad invoque la existencia de nuevos antecedentes para justificar su medida, pues, tal como lo previene el recién citado artículo 41, en ese caso lo procedente es que se incoe un nuevo procedimiento. A mayor abundamiento, no se comparte el argumento entregado por la JUNAEB relativo a que por economía procedimental en la resolución que rechazaba el reclamo de la interesada se aprovechó de aumentar la multa, en el entendido que coexisten en el acto administrativo dos decisiones independientes e inconexas, toda vez que dicho instrumento solo pudo tener por objeto poner término a la tramitación del recurso en contra de la multa impuesta por la JUNAEB a Sodexo S.A. Afirmar una tesis contraria se traduciría en la inaplicabilidad del anotado artículo 41 y del principio que le subyace, puesto que la autoridad podría argumentar siempre una doble motivación del acto administrativo y con ello dejar en una situación más gravosa al recurrente, tal como ocurrió en la especie. Consecuente con lo anterior, se acoge en este punto el reclamo de la empresa peticionaria, por lo que la JUNAEB deberá adoptar las medidas en orden a solucionar la observación antes anotada e informar de ellas a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General dentro del plazo de 15 días hábiles a contar de la notificación del presente pronunciamiento. II. Acerca de la demora en la tramitación del recurso de reposición. En este acápite se debe tener presente que los argumentos entregados por Sodexo S.A. dicen relación con la excesiva demora en la resolución del recurso de reposición antes dicho, ya que su tramitación bordeó los 10 meses, aun cuando las bases establecieron un plazo de cinco días hábiles para tales efectos. Al respecto, consta del expediente administrativo que la ocurrente presentó el aludido recurso con fecha 13 de junio de 2014 y que la resolución que lo rechazó fue emitida el 6 de abril de 2015, sin que la JUNAEB expresara los motivos para tal demora. En ese orden de ideas, es dable tener presente que sobre la materia, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 61.059, de 2011, 20.306, de 2012 y 23.555, de 2015, de este origen, ha precisado que, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la Administración no son fatales. Esto se basa en que ellos tienen por finalidad el logro de un buen orden administrativo para el cumplimiento de las funciones o potestades de los órganos públicos, y que su vencimiento no implica, por sí mismo, la caducidad o invalidación del acto respectivo, de modo que la expiración de dichos términos no impide que las correspondientes actuaciones se lleven a cabo con posterioridad a ella. Ahora bien, pese a que los plazos no son fatales para la Administración del Estado, la demora en su cumplimiento puede acarrear responsabilidad disciplinaria para la autoridad o funcionario a cargo del procedimiento administrativo respectivo. Así se desprende no solo de diversas disposiciones de la ley Nº 19.880, sino también de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República. El primero de ellos indica que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. El inciso final de este precepto añade que la infracción a esta norma “generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. A su turno, el artículo 7º previene que los órganos del Estado, expresión que como se dijo comprende a la Administración del Estado, actúan válidamente “en la forma que prescriba la ley”. Tal como lo hace el inciso final del artículo 6º, el último inciso de este artículo 7º añade que toda contravención a él “originará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Conforme con lo expuesto, y advertida la excesiva dilación en la resolución del recurso interpuesto en contra de la multa aplicada, corresponde que ese servicio investigue las eventuales responsabilidades administrativas que se originen de esa demora, informando a la Unidad de Seguimiento antes individualizada la adopción de las medidas en tal sentido dentro de los 15 días hábiles de notificado el presente dictamen. III. Sobre la concurrencia de nuevas obligaciones para Sodexo S.A. a partir del anexo al acuerdo complementario suscrito con fecha 16 de febrero de 2012 y aprobado por la resolución exenta N° 775, de 2013, de la JUNAEB. Para la aplicación del principio rebus sic stantibus alega que el referido anexo al acuerdo complementario implicó un cambio en las obligaciones que significó un aumento en el valor de la Beca BAES, derivado de un incremento en el presupuesto de la JUNAEB para ese año 2012, y que se tradujo en el alza en el monto de los menús para los estudiantes beneficiados. Además, la ocurrente reclama que dicho anexo no contempló una modificación a las fechas originalmente pactadas para su implementación ni para la entrega de los consignados reportes de gestión, lo cual afectó el equilibro económico y financiero del contrato. Al respecto, la JUNAEB manifiesta que para que opere el principio en cuestión deben cumplirse dos condiciones copulativas, esto es, que la modificación de las circunstancias de hecho sea esencial y, a la vez, sobreviniente, lo que no ocurre en la especie, toda vez que las obligaciones para la reclamante derivaban de la convención a la que concurrieron voluntariamente ambas partes. Así, agrega que la sociedad peticionaria no puede alegar desconocimiento de lo pactado, ya que mal puede el contratante invocar como justificación de sus omisiones la ignorancia de las cláusulas del contrato que suscribió. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que el anexo en cuestión fue refrendado por ambas partes, que tuvo por objeto principal el aumento del valor de las Becas BAES y que en lo demás se mantuvo vigente el acuerdo complementario originalmente firmado por las partes, por lo que en lo referente a los plazos para rendir los informes de gestión se debe estar a ese último instrumento. Consecuente con lo señalado, Sodexo S.A. no puede invocar la ocurrencia de un imprevisto que haya hecho variar sustancialmente las circunstancias fácticas existentes al momento de la contratación, y con ello estimar que se le sometió a una carga excesiva e imprevista, toda vez que, como se advirtió, concurrió con su consentimiento tanto al acuerdo complementario como a su anexo. Acorde a lo anterior, corresponde desestimar la denuncia de la especie en este punto. IV. La JUNAEB priorizó en la entrega de los reportes de evaluaciones nutricionales aspectos de forma más que la información sustancial que ya se encontraba en su poder. Sodexo S.A. expresa que no obstante rendir de manera mensual los reportes nutricionales (entre los varios informes o reportes a que estaba obligada), la mencionada entidad pública realizó una interpretación textual del anotado acuerdo complementario que exigía dos reportes anuales, en los meses de mayo y octubre de cada año de vigencia del contrato, y entendió que no se había cumplido con este deber. A su juicio, esto importa un desconocimiento por parte de la JUNAEB de los principios de eficacia y eficiencia administrativa, que se tradujo en una valoración de los aspectos formales por sobre lo sustancial, además de desconocer el objetivo final de tal obligación. En este punto, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control ha señalado que si el asunto que se plantea incide en la interpretación de un contrato y sus obligaciones, y en una controversia acerca de los hechos que configurarían el incumplimiento del mismo, ellas son materias que por su naturaleza revisten el carácter de litigiosas, cuyo conocimiento no le compete a esta Contraloría General, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336 (aplica criterio contenido, entre otros, en dictámenes N°s. 39.542 y 73.182, ambos de 2010, 41.436, de 2012, 26.433, de 2013, y 44.885, de 2014, de este origen). Sin perjuicio de lo expuesto, la JUNAEB no rebate lo sostenido por la recurrente, y sustenta la multa impuesta en consideración a la obligación de presentar dos reportes anuales y no de manera mensual. En ese contexto, y en base a la debida fundamentación que deben poseer los actos administrativos, la JUNAEB deberá aportar todos los reportes mensuales a que alude la interesada para verificar si con ello tenía a su disposición la información que necesitaba para acreditar el impacto de la Beca BAES en el estado nutricional de los estudiantes, según lo establecieron los términos de referencia respectivos, de lo que se deberá dar cuenta dentro del plazo de 15 días hábiles a esta Entidad Fiscalizadora. V. En relación a que solo habría existido atraso en la entrega del reporte denominado “reportes de medios de verificación y entrega de reposiciones” correspondiente al mes de agosto de 2013. En este punto, Sodexo S.A. indica que para entregar un reporte completo mensual como el requerido esperaba el vencimiento de los saldos de las tarjetas de la última orden de compra del mes, por lo que en la práctica se superaba el plazo previsto, sin que por tal concepto se le haya impuesto una multa durante la ejecución del contrato que se prolongó entre enero de 2012 y diciembre de 2013. Tal como se dijo en el acápite precedente, una interpretación de una cláusula contractual y de los hechos que configuran su incumplimiento son asuntos que se encuentran vedados a esta Entidad de Control. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 58.965, de 2007, 72.427, de 2011 y 93.952, de 2014, de este origen, ha manifestado que los acuerdos de voluntades como el que se examina deben ejecutarse e interpretarse, tanto por la Administración del Estado como por los contratistas, conforme al principio de buena fe que en materia contractual consagra el artículo 1.546 del Código Civil, y en virtud del cual las partes de una convención deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. Así y como se dijo a propósito de la debida fundamentación de los actos administrativos, corresponde que la JUNAEB aclare el motivo por el cual durante la ejecución del contrato no multó el incumplimiento de los plazos de entrega de los reportes de que se trata, lo cual solo se verificó el 14 de mayo de 2014, esto es, habiendo expirado el contrato el 31 de diciembre de 2013 y cursado el último pago el 21 de abril de 2014, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de este Organismo Fiscalizador, dentro del plazo de 15 días contados desde la recepción del presente dictamen. Consecuente con lo expuesto, es dable concluir que: (1) no procedió que a propósito de la resolución del recurso administrativo interpuesto en contra de la multa, la autoridad haya aumentado la cuantía de esa medida de oficio, por las razones antes expresadas; (2) la JUNAEB deberá dar inicio a los procedimientos para investigar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la excesiva demora en la tramitación del reclamo a la multa de que se trata, y (3) la JUNAEB deberá aportar los antecedentes que fundamentaron la medida impuesta en los plazos y forma descritos en el presente pronunciamiento. Transcríbase a la sociedad recurrente, al Ministerio de Educación, a la Dirección de Compras y Contratación Pública y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General de la República. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante