Dictamen N° 18799/2013

N° 18.799 Fecha : 27-III-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Ollagüe, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 26, de 2012, de la Sede Regional de Antofagasta, en aquella parte que observó el pago de horas extraordinarias para la realización de lo que esa entidad edilicia ha denominado “turnos de emergencia efectivos”, por cuanto, a su juicio, la jurisprudencia administrativa citada como fundamento para tales cuestionamientos no resultaría aplicable a la situación que se analiza, atendidas las especiales condiciones de la comuna de que se trata. Requiere, en su defecto, la condonación de las sumas objetadas, considerando que en la implementación de dicha modalidad horaria siempre se ha actuado de buena fe. Como cuestión previa, conviene recordar que en el acápite II.1 del referido informe final, se constató la existencia de turnos en los que determinados funcionarios registraban 24 horas extraordinarias diarias durante los días sábados, domingos y festivos, para la atención de situaciones de emergencia que pudieran o no presentarse, sin que estas hayan sido autorizadas formalmente de manera previa ni se haya podido verificar la ejecución de los trabajos respectivos, al no existir un registro adecuado de la ocurrencia de esos imprevistos y de la asistencia de los servidores, y al no contener los decretos de pago cursados el detalle de las labores efectivamente desempeñadas durante tales períodos. En esta oportunidad, la autoridad edilicia, al igual que lo hiciera en el marco del informe final de la especie, sostiene que a causa de las condiciones geográficas extremas de la comuna en cuestión, y lo distante que esta se encuentra de cualquier otro servicio, público o privado, el municipio ha debido encargarse de prestar asistencia en los casos de emergencia que se presentan, instaurándose, para esos efectos, un sistema que se ha denominado “turnos de emergencia efectivos”, consistente en que el funcionario debe permanecer en la localidad el o los días inhábiles que dure el respectivo turno, pagándose la totalidad de las horas extraordinarias que este comprenda, a todo evento, esto es, aconteciendo o no situaciones de apremio que hayan requerido de su participación. Agrega que, en virtud de lo anterior, no puede asimilarse el procedimiento implementado por la Municipalidad de Ollagüe con el sistema de turnos de llamada a que alude el informe final cuestionado, el que ha sido reconocido por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General para aquellos empleados que laboran en unidades municipales cuyas funciones guardan relación con hechos imprevisibles, dado que, en el primer caso, los funcionarios deben mantenerse permanentemente al interior de la comuna, teniendo presente las condiciones y consecuencias que ello conlleva, con el objeto de actuar de manera inmediata frente a alguna urgencia, mientras que en el segundo, solo deben estar ubicables para atender los imprevistos que pudiesen acaecer. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 4°, letra i), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, faculta a las entidades edilicias para desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes. Por su parte, la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en su artículo 62, establece una jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios municipales, de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias; y en su artículo 63, sostiene que el alcalde podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de dicha jornada, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables, los que se compensarán con descanso complementario, y si ello no fuere posible por razones de buen servicio, con un recargo en las remuneraciones. A su vez, el artículo 67 del mencionado cuerpo estatutario dispone que la autoridad comunal ordenará los turnos pertinentes entre su personal y fijará los descansos complementarios que correspondan; mientras que su artículo 69, en lo que interesa, advierte que por el tiempo durante el cual no se hubiere trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos que indica, suspensión preventiva o, caso fortuito o fuerza mayor. De conformidad con la normativa legal expuesta, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 46.554 y 48.484, ambos de 2008; 3.583, de 2010; y 52.265, de 2011, ha precisado los requisitos copulativos que deben concurrir para que los trabajos extraordinarios procedan y otorguen los derechos correlativos -compensación con descanso complementario o pago-, cuales son, que hayan de cumplirse tareas impostergables, que exista orden del jefe superior del servicio y que los trabajos respectivos se realicen a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivos. Asimismo, y acorde con el criterio referido precedentemente, los dictámenes N°s. 11.962, de 2006; 33.878, de 2009; 79.246, de 2010; y 65.485, de 2011, de este origen, reconocieron, respecto de aquellos organismos o establecimientos a los cuales la ley les ha encomendado atender emergencias o hechos imprevisibles -entre los que se encuentran las municipalidades-, la procedencia de instaurar un sistema de turnos de llamada que permita, ocurrida alguna de estas contingencias, contar con el personal necesario para solucionar problemas de esa índole, afirmando, al efecto, que el período en que los respectivos servidores deban estar ubicables, no puede ser considerado como trabajo extraordinario, salvo que, ocurrida la emergencia, se labore efectivamente y se cumplan las demás condiciones que dan derecho al descanso complementario o al pago de las horas extraordinarias, en su caso. De esta manera, entonces, uno de los presupuestos básicos para que las horas extraordinarias otorguen los derechos respectivos -en el que precisamente se fundamenta el criterio jurisprudencial de esta Contraloría General aplicado en el informe final que se cuestiona-, es que durante su ejecución se lleven a cabo labores determinadas, por lo que independientemente de las condiciones geográficas de la comuna de que se trate o del sistema de turnos que se implemente, su pago sólo resultará procedente de configurarse tal supuesto. Sostener lo contrario, como pretende la autoridad recurrente al reconocer el pago de horas extraordinarias a todo evento, importaría vulnerar lo dispuesto en el citado artículo 69 de la ley N° 18.883, que establece los únicos casos en pueden percibirse remuneraciones sin haberse trabajado efectivamente, pues dicha norma no contempla las circunstancias de hecho que se invocan como fundamento para la implementación de tal medida, debiendo interpretarse, atendida su naturaleza de excepción, de manera restrictiva, no siendo posible extender su aplicación a otras situaciones no previstas en la misma. Ahora bien, en la fiscalización llevada a cabo en el marco del informe final cuya reconsideración se solicita, no se pudo constatar que el alcalde ordenara en forma previa la ejecución de los trabajos de que se trata, con la individualización del personal que los llevaría a cabo, el número de horas a realizar y el período que abarcaría la autorización, así como tampoco fue posible verificar la realización efectiva de labores durante el tiempo de duración de los turnos respectivos, sin que en esta oportunidad se hayan acompañado nuevos antecedentes que permitan acreditar esos supuestos. En tal entendido, no cabe sino concluir que en la situación que se analiza no se reúnen los requisitos que hacen procedente el pago de horas extraordinarias, por lo que corresponde desestimar la solicitud de reconsideración presentada y confirmar, en lo pertinente, el Informe Final N° 26, de 2012, de la Contraloría Regional de Antofagasta, debiendo reintegrarse por parte de los funcionarios municipales que corresponda, los montos percibidos indebidamente, salvo que se logre acreditar que durante los turnos cuestionados, efectivamente se hayan llevado a cabo labores, pues en dicho caso, la restitución ordenada constituiría un enriquecimiento sin causa en favor del municipio. La conclusión precedentemente expuesta, es sin perjuicio de que, en lo sucesivo, el Alcalde de la Municipalidad de Ollagüe, en uso de sus facultades para dirigir y administrar el respectivo organismo, pueda implementar el sistema horario o de turnos que estime conveniente, y ordenar a continuación de la jornada ordinaria que fije, o en los días inhábiles que determine, los trabajos extraordinarios que resulten indispensables para asegurar la prestación del servicio que a esa entidad edilicia le corresponde, pues los anotados artículos 63 y 67 de la ley N° 18.883, precisamente otorgan tales atribuciones para hacer posible el cumplimiento de la obligación que recae sobre los servicios públicos de satisfacer las necesidades colectivas, de manera regular y continua; debiendo tenerse en consideración, para ello, la normativa estatutaria y jurisprudencia administrativa aplicables, las que, según se ha precisado, para hacer procedente el pago de remuneraciones exigen, como regla general, de la ejecución efectiva de tareas. Finalmente, y en lo que respecta a la solicitud de condonación formulada, cabe hacer presente que según ya se indicara, entre otros, en el dictamen N° 78.862, de 2010, de este Organismo de Control, de impetrarse ese tipo de requerimientos por parte del municipio respectivo, es necesario adjuntar un listado con la identificación de los funcionarios afectados y el monto percibido indebidamente por cada uno de ellos, información que corresponde sea certificada por el Departamento de Personal y la Dirección de Administración y Finanzas de cada municipalidad, debiendo, además, especificarse los meses durante los cuales se efectuó el pago en forma indebida; siendo pertinente recordar que la facultad de otorgar facilidades, sin limitación de monto, y de condonar hasta un máximo de 50 UTM, se encuentra delegada en los respectivos Contralores Regionales, conforme lo dispone el artículo 9°, letra g), de la resolución N° 1.002, de 2011, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República