Dictamen N° 33878/2009

N° 33.878 Fecha: 26-VI-2009 La Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena ha remitido la presentación de la Dirección de Vialidad de esa unidad territorial, en la que se solicita un pronunciamiento acerca de la posibilidad de considerar como trabajado el período en que los obreros de ese servicio, regidos por el Código del Trabajo, se encuentran sometidos a un sistema de turnos de llamada, que supone estar disponible en el domicilio o en cualquier lugar, con el objeto de atender eventuales situaciones de emergencia en la época invernal, aplicando, para tal efecto, lo dispuesto en los artículos 21, inciso segundo, ó 38 N° 3 de ese texto legal. Sobre la materia cabe señalar, en primer término, que el estatuto jurídico por el cual se rigen los obreros contratados por la Dirección General de Obras Públicas y sus Servicios Dependientes, entre ellos, los trabajadores de la Dirección de Vialidad por los que se consulta, de acuerdo con el artículo 70 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fijó el texto refundido coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, Orgánica de la referida Secretaría de Estado, y del decreto con fuerza de ley N° 206 de 1960-, se encuentra constituido por el Código del Trabajo. Dicho personal se encuentra, además, afecto al decreto N° 603, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento Interno de los Trabajadores de la Dirección General de Obras Públicas y sus Servicios Dependientes, en conformidad con lo previsto en el artículo 1° de este último texto normativo. Precisado lo anterior, cumple anotar que el inciso segundo del artículo 21 del Código del Trabajo que dispone que "se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables", no resulta aplicable en la especie, toda vez que dicha norma excepcional sólo rige en el caso de que la inactividad laboral del trabajador originada en causas ajenas a él, se produzca durante o dentro de la jornada laboral, no resultando procedente, por tanto, extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta. De esta manera, respecto de los trabajadores que deben permanecer ubicables para un eventual llamado de emergencia, cabe colegir que la sola circunstancia de encontrarse el trabajador sujeto a dichos turnos, no permite concluir que se encuentre cumpliendo una jornada de trabajo, si en tales días no presta efectivamente labores, aunque sea por causas que no le son imputables. Tal criterio, por lo demás, es el que se infiere del dictamen N° 11.962, de 2006, en el que esta Entidad de Control determinó, en síntesis, que respecto de los organismos o establecimientos a los cuales la ley les ha encomendado atender emergencias o hechos imprevisibles, debe entenderse reconocida por el legislador la existencia de un sistema de turnos que permita, ocurrida la emergencia o el hecho imprevisto, contar con el personal necesario para solucionar situaciones de esa naturaleza, para lo cual, respecto de los funcionarios regidos por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo-, el período en que deben estar ubicables, no puede ser considerado como desempeño de horas extraordinarias, salvo que, ocurrida la emergencia, se labore efectivamente y se cumplan las demás condiciones que dan derecho a percibir los emolumentos por las horas extraordinarias. Por último, con respecto al artículo 38 N° 3 del Código Laboral, que exceptúa de las normas sobre descanso semanal a los trabajadores que se desempeñen "en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados", se debe informar que tampoco resulta aplicable a la situación de los obreros por los que se consulta, atendido que, como lo señala la propia entidad requirente, si bien éstos desarrollan sus particulares labores en época invernal, la eventualidad de su realización torna impracticable el régimen de trabajo y descanso dispuesto en esa norma. En consecuencia, atendido lo expuesto, esta Contraloría General debe concluir que no procede que la entidad interesada pague horas extraordinarias a los obreros que laboran en ese servicio, regidos por el Código del Trabajo, que se encuentran sometidos a un sistema de turnos de llamada, a menos que efectivamente se hayan realizado los trabajos que constituyen su causa, considerando para tales efectos, las disposiciones pertinentes del decreto N° 603, de 2004, especialmente, el artículo 16 que dispone que ellas deben pactarse por escrito mes a mes hasta un máximo de dos por día, aplicándose un recargo del 50% del valor de la hora diaria, y su liquidación y pago se hará conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período, disponiéndose, además, la prohibición para el trabajador de realizar aquellas que no se hayan autorizado expresamente por el jefe directo.