Dictamen N° 19522/2013

N° 19.522 Fecha: 02-IV-2013 Mediante oficio N° 51/2011, de 2011, el señor Secretario de la Comisión de Agricultura, Silvicultura y Desarrollo Rural de la Cámara de Diputados, se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento acerca de la aplicación, al señalado Instituto, de las leyes N°s. 20.285 y 18.575, en lo que se refiere a la transparencia y acceso a la información pública y a la probidad administrativa, respectivamente, en este último caso, en cuanto a la contratación de parientes. Solicitado su informe, el Ministerio de Agricultura sostiene que el Instituto de Investigaciones Agropecuarias es una corporación de derecho privado, que se rige por la preceptiva contenida en sus respectivos estatutos, de manera que no estaría sometido a la ley N° 20.285, como tampoco le resultarían aplicables a su Director Nacional las disposiciones sobre probidad administrativa. Por su parte, el Consejo para la Transparencia plantea que el señalado Instituto, a pesar de su conformación, es una entidad creada para el cumplimiento de una finalidad pública, de modo que, por las razones que indica, aquel estaría sujeto a las normas relativas a la transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, en los mismos términos que el resto de los órganos o servicios públicos. En relación con la materia, cabe señalar que el Instituto de Investigaciones Agropecuarias es una corporación de derecho privado, constituida por el Instituto de Desarrollo Agropecuario, la Corporación de Fomento de la Producción, la Universidad de Chile, la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Universidad de Concepción, a la cual se le concedió personalidad jurídica mediante decreto supremo N° 1.093, de 1964, del Ministerio de Justicia. Asimismo, es dable anotar que dicha corporación fue creada a iniciativa del indicado Instituto de Desarrollo Agropecuario, en virtud de la autorización prevista en el artículo 12, letra h), de la ley N° 15.020, de Reforma Agraria, y que según lo dispuesto en el artículo tercero de sus respectivos estatutos a la citada corporación le compete, entre otras labores, contribuir al aumento de la producción agrícola y pecuaria del país, como también fomentar y apoyar el desarrollo de procesos de transformación industrial o de incorporación de valor agregado a los productos agropecuarios, del modo que indica. Enseguida, es útil tener en cuenta que la dirección superior de la aludida corporación corresponde a un consejo, en el cual la participación del Estado se encuentra asegurada, toda vez que dicho consejo lo integran 7 miembros titulares, entre ellos, el Ministro de Agricultura o la persona que éste designe, en calidad de presidente del mismo; dos representantes del Ministerio de Agricultura, designados por el señalado Secretario de Estado, y cuatro representantes de las entidades que se indican, nombrados por la referida autoridad, entre las personas que al efecto dichas instancias propongan. A su vez, cabe recordar que de acuerdo a lo previsto en las letras a) y b) del artículo sexto de sus estatutos, el patrimonio de la mencionada corporación se compone de los bienes que los organismos fundadores aporten y de los recursos que se consulten en las leyes especiales o les sean entregados a través del Ministerio de Agricultura. De esta manera y tal como puede apreciarse, el Instituto de Investigaciones Agropecuarias pertenece a un género de organismos a través de los cuales el Estado realiza indirectamente determinadas actividades asociadas al cumplimiento de sus funciones, por medio de una entidad privada, utilizando la preeminencia que le da su forma de participación en el patrimonio y en la dirección de ésta, en cuyo accionar está comprometido el interés público. Conforme a lo anterior, se justifica que a esa clase de entidades se les apliquen los principios básicos de gestión propios del derecho público, uno de los cuales es precisamente el de la transparencia de sus actuaciones y que posibilita el consiguiente control de las mismas, tal como lo ha señalado esta Contraloría General en los dictámenes N°s. 37.493, 44.554 y 75.508, todos de 2010. En este orden de ideas, cabe manifestar que la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -en adelante, Ley de Transparencia-, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, prescribe en el inciso primero de su artículo 2° que sus disposiciones “serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.”. Enseguida, el inciso tercero del mismo artículo establece que “También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.”. A su vez, el artículo décimo de la ley N° 20.285, dispone, en lo pertinente, que el principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia, es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Agrega, el inciso segundo del citado artículo décimo que, en virtud del señalado principio, las entidades mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, debidamente actualizados, los antecedentes que indica. En consideración a lo expuesto, corresponde concluir que resultan aplicables al señalado Instituto de Investigaciones Agropecuarias tanto las normas previstas en el artículo 2°, inciso tercero, de la mencionada Ley de Transparencia, como también lo que dispone el artículo décimo de la ley N° 20.285. Ello, toda vez que la mención a las empresas y sociedades y a la participación accionaria que efectúan las indicadas disposiciones, en ningún caso excluye a las corporaciones y a otros tipos de personas jurídicas de derecho privado que, como ocurre en la especie, la ley ha autorizado a constituir al Estado para la consecución de sus cometidos, de acuerdo al criterio contenido en los citados dictámenes. De tal manera, el Instituto de Investigaciones Agropecuarias debe cumplir con la obligación de mantener a disposición permanente del público por medio de su sitio electrónico la información que se precisa, como asimismo se encuentra sometido al principio de transparencia establecido en la Ley de Transparencia, que de acuerdo al artículo 4° de la misma consiste en “respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.”. Puntualizado lo anterior, en cuanto a la aplicación de las normas sobre probidad administrativa y, particularmente la contratación de parientes por el Director Nacional de la entidad que se consulta, cabe indicar que el artículo decimotercero de los estatutos de la señalada corporación, dispone, en lo que interesa, que el mencionado Director Nacional “es la autoridad ejecutiva, técnica y administrativa superior” de ella, quien será designado por el Presidente de la República, tendrá la representación judicial y extrajudicial y las facultades, deberes y limitaciones que los referidos estatutos establecen, entre ellas, en general, ejercer la dirección superior de la corporación, de acuerdo con el Consejo o por delegación de éste. Al respecto, el artículo 52, inciso primero, de la ley N° 18.575, prescribe que las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, agregando, en su inciso segundo, que éste “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. Ahora bien, en relación a los sujetos destinatarios de dicha obligación, el dictamen N° 22.527, de 2010, de esta Contraloría General, precisó que el propósito del precepto antes aludido es extender la aplicación del principio de probidad a las personas que ejercen funciones públicas en cualquiera de los organismos o entidades de la Administración del Estado, ámbito de desempeño al cual circunscribió la aplicación de esa directriz. Por su parte, el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575 señala que “Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado”, entre otras, “Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.”. Luego, es útil recordar que las normas sobre inhabilidades, por su naturaleza, son de carácter excepcional y de derecho estricto, por lo que deben estar expresamente establecidas en la ley, sin que resulte procedente hacerlas extensivas a otras situaciones, por similitud o analogía -como sería el ingreso a una corporación de derecho privado-, por lo que la interpretación sobre su sentido y alcance solamente puede abarcar aquellas figuras o situaciones contempladas por el ordenamiento de modo explícito, en armonía con el criterio sustentado en los dictámenes N°s. 28.933, de 2008 y 43.988, de 2011, ambos de esta Entidad de Control. A su vez, el dictamen N° 40.421, de 2011, de este origen, indicó que comoquiera que la participación del Estado en entidades privadas es excepcional, el alcance de la misma debe interpretarse restrictivamente, sin que la respectiva habilitación legal pueda entenderse al extremo de autorizar el ejercicio de las funciones del organismo estatal por parte de la entidad privada en que participa, concluyendo que los miembros de estas últimas no ejercen potestades públicas, razón por la cual no les resultan aplicables las normas de probidad del Título III de la ley 18.575. De esta forma, cumple esta Contraloría General con señalar que atendidas las consideraciones antedichas, no son aplicables las normas sobre probidad administrativa establecidas en la referida ley N° 18.575 al Instituto de Investigaciones Agropecuarias, incluidas las relativas a inhabilidades de parentesco por las que se consulta. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República