Dictamen N° 2041/2012

N°2.041 Fecha:11-I-2012 La Municipalidad de Maipú ha remitido a esta Contraloría General el decreto N° 4.110, de 2011, mediante el cual, al término de un procedimiento disciplinario, aplicó al funcionario de ese municipio, don Ricardo Henríquez Valdés, la medida disciplinaria de multa del 10% de su remuneración mensual por el lapso de tres meses, con arreglo a los artículos 120, letra b), y 122, letra a), de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, acto administrativo que ha sido registrado por esta Entidad Fiscalizadora en cumplimiento del artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Por su parte, el afectado, en el ejercicio del derecho que le confiere el artículo 156 de la aludida ley N° 18.883, se ha dirigido a este Órgano de Control reclamando del mérito y legalidad del proceso sumarial de que se trata, por cuanto, a su juicio, existen vicios que afectarían su validez, tales como la insuficiente acreditación de los hechos imputados y su participación en los mismos; la ausencia de imparcialidad en el actuar del fiscal del sumario, específicamente en lo relativo a la carencia de ponderación y la omisión de ciertos elementos de prueba; la ausencia de proporcionalidad entre la sanción aplicada y el mérito de los antecedentes del expediente, al no considerar las circunstancias atenuantes que invoca; la ilegalidad de la medida aplicada, debido a que ella no está contemplada en la legislación; y, la falta de consideración de su calidad de dirigente gremial. Como cuestión previa, y en lo que concierne a las alegaciones de mérito formuladas por el recurrente, cabe manifestar que si bien a esta Contraloría General le compete velar por el respeto de las normas legales y constitucionales que rigen a los servidores municipales, incluidas las que regulan los procedimientos disciplinarios, ello no la convierte en una instancia procesal para dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario, tal como acontece en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.791, de 2009, y 44.837, de 2011). Precisado lo anterior, es útil recordar que el presente proceso administrativo se ordenó instruir mediante decreto alcaldicio N° 3.683, de 2009, a fin de investigar inconsistencias detectadas por don Ricardo Henríquez Valdés, en la revisión del estado de pago N° 5, de la obra “Diseño y Construcción de Alcantarillado de Aguas Servidas para la Comunidad de El Maitén Sector Rinconada de Maipú”, licitada por la Municipalidad de Maipú, en su calidad de director del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado, designado este último como unidad técnica de dicha obra. Sobre el particular, y en primer término, luego de examinados los antecedentes sumariales que se acompañan, se ha podido advertir que el cargo formulado al inculpado, a fojas 1.265 de autos, no cumple con los requisitos que se exigen para su validez. En efecto, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 2.030 y 39.321, ambos de 2011, las imputaciones que se formulen en el sumario deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se imputan al o los inculpados y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el servicio pueda fundadamente determinar, si fuere procedente, la aplicación de la medida disciplinaria que en derecho amerite la falta administrativa. De esta manera, entonces, no resulta posible, como acontece en la especie, la imputación de conductas genéricas o imprecisas como no haber efectuado “correctamente la fiscalización del contrato con la Constructora Vicuña Ltda. y la supervisión del ITO a su cargo…habiendo autorizado estados de pago sin corroborar la efectiva y completa ejecución de los trabajos establecidos…”, utilizada en el mencionado reproche, sin señalar con algún grado de determinación cuales son los instrumentos –de los cuatro estados de pago aprobados- que negligentemente habría autorizado el señor Henríquez Valdés, y la forma en que ellos no reflejaban la realidad de lo efectivamente construido; lo que impidió al afectado conocer cabalmente la infracción que se le atribuye, tal como se desprende de su escrito de descargos de fojas 1.269, vulnerando su derecho a defensa. En segundo término, en cuanto a la acreditación de los hechos que se indagan y la prueba rendida al efecto, es dable precisar que, para que sea declarado el cierre del sumario y posteriormente decretada una sanción determinada, esta Contraloría General ha manifestado, entre otros, mediante el dictamen N° 34.010, de 2005, que es necesario que la investigación se encuentre agotada, lo que ocurre cuando el fiscal ha aportado todos los elementos de prueba que apoyen la respectiva resolución, estableciendo de manera coherente e indubitada la relación existente entre los hechos investigados y la responsabilidad que en ellos les corresponde a quienes resultaron imputados, con el objeto de llegar a la convicción de la inocencia o culpabilidad de estos, situación que no se ha advertido en esta ocasión. Al respecto, del estudio de los antecedentes disciplinarios de que se trata, se desprende que no se han podido comprobar fehacientemente los hechos materia del cargo formulado, considerando, por una parte, que no se ha establecido con claridad las imputaciones que se le formularon al señor Henríquez Valdés, y, por otra, que en todo caso, existen cuatro estados de pago autorizados, de los cuales sólo el primero aparece suscrito por el sancionado, y el último, -N° 5-, fue devuelto sin visar por aquel. Al tenor de lo expuesto, no se advierte, además, la ejecución de actuaciones probatorias, que tuvieran por fin identificar al suscriptor de los reseñados estados de pago N°s. 2, 3 y 4, cuyas firmas no coinciden con la del estado de pago N° 1, único documento que el inculpado reconoce haber suscrito. A su vez, existen en el proceso antecedentes de otras situaciones irregulares, que no fueron suficientemente investigadas ni objeto de reproche, esto es, las labores de inspección técnica de la obra que fueron desempeñadas por don Germán Figueroa Rubilar, contratado a honorarios –sin que el instrumento que aprobó dicho contrato haya sido enviado para su registro a esta Entidad de Control-, lo que se desprende de fojas 56, 57, 137, 198 a 202, infringiendo con ello la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, en orden a que las labores de inspección técnica de las obras deben ejercerse con personal del propio servicio, por tratarse de tareas inherentes a la función pública que se relacionan con el directo resguardo de los intereses de la Administración (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 12.528, de 1996; 30.128, de 1997; y 9.082, de 2006). Por otra parte, se advierte que la sanción aplicada al interesado no es de aquellas contempladas en el ordenamiento jurídico, ya que la sanción de multa a que se refiere el artículo 122 de la ley N° 18.883, solamente se aplica por una vez, y no por “tres meses”, como se decretó en la especie. Respecto a la forma en que la autoridad administrativa ponderó la prueba, y la falta de consideración de atenuantes, cumple manifestar que constituyen aspectos relacionados con el mérito del proceso, motivo por el cual no cabe sino remitirse a lo señalado precedentemente sobre la materia. En cuanto a la calidad de dirigente gremial que reclama poseer el afectado, es necesario hacer presente que este Organismo Contralor ha precisado que el fuero gremial no constituye impedimento para que se sustancie un proceso sumarial en contra de quien se encuentre amparado por aquel, en la eventualidad de infracciones a las obligaciones y deberes estatutarios y, por ende, que como resultado del mismo se le aplique una medida disciplinaria, con los consiguientes efectos jurídicos que ello implica, sin perjuicio de que si ella es destitución, requerirá la intervención de este Ente de Control en conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 13.659, de 2000; 1.172, de 2002; 4.939, de 2004; y 75.954, de 2011). Finalmente, y atendido que se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, en la letra a) del N° 10, de la parte considerativa tanto de la vista fiscal, como del decreto alcaldicio N° 3.254, de 2010, que sanciona en primer término al afectado, que se establece como irregularidad del contrato -en el marco de la recepción de las obras- la falta de constitución de una comisión de profesionales, para la recepción provisoria de las obras, “como estipula el reglamento de obras” contenido en el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, es dable indicar que tal reproche carece de sustento. Al efecto, resulta imperativo tener presente, que el contrato administrativo acompañado a los antecedentes del proceso -fojas 1.117 a 1.125 -, en conformidad a lo previsto en la cláusula décimo primera, denominada “integración”, establece que se regirá por las normas contenidas en el mismo instrumento, y en lo no previsto expresamente en aquel, se estará a lo dispuesto en los actos que indica, remitiéndose en primer término a las bases administrativas, en el inciso 5° del N° 19.1, bajo el epígrafe “Recepción Provisoria”, disponen que “Una vez verificado por la I.T.O., la correcta ejecución del contrato, procederá a la recepción provisoria de este…”, de manera que resulta inexacta la conclusión a la que se arriba en el considerando N° 10° de cada uno de los actos indicados inicialmente. Ello, toda vez que en el numeral 1, párrafo segundo, de las aludidas bases administrativas, determina que la aplicación del señalado decreto N° 75, de 2004, será en forma supletoria, esto es, para el caso de eventos no contemplados en las referidas bases, lo que no ocurre en la especie. En consecuencia, corresponde que el alcalde de la Municipalidad de Maipú ordene la reapertura del sumario en examen, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, a fin de que se realicen todas las diligencias necesarias para esclarecer las irregularidades cometidas y, de resultar procedente, formular los cargos pertinentes, indicando en términos precisos y concretos cuál o cuáles son las conductas anómalas o las transgresiones en que habría incurrido el o los inculpados, y en qué forma se produjeron, para luego continuar con su tramitación conforme a derecho, de lo cual se informará a esta Entidad Fiscalizadora en el más breve plazo, remitiendo los antecedentes del caso. Restitúyase el decreto examinado, conjuntamente con sus antecedentes sumariales. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República