Dictamen N° 21964/2010

N° 21.964 Fecha: 27-IV-2010 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido la presentación de don Richard Ibarra Ramírez, quien solicita un pronunciamiento que determine si una vez transcurrido el plazo por el cual fue nombrado en el cargo de jefe de departamento grado 8° de la E.U.S. del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, la autoridad respectiva debiera necesariamente renovar su nombramiento y, en caso contrario, requiere se dilucide si tendría derecho a percibir una indemnización equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes, por cada año de permanencia en dicho organismo. Manifiesta que dado su buen desempeño y calificaciones funcionarias, no existiría mérito para desvincularlo de sus funciones. Añade, que si bien su nombramiento se extendía hasta el 12 de septiembre del año 2009, no ha sido notificado por el mencionado Consejo acerca de la decisión de no renovarlo en dicho cargo, estimando que si ello ocurriera sería una represalia de la autoridad por haber efectuado desde el año 2008 reiteradas observaciones y representaciones por escrito a sus superiores sobre los hechos que señala, situación que también informó a la Contraloría Regional de Valparaíso amparándose en el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, entidad, esta última, que habría dado inicio a las investigaciones correspondientes. Atendido lo señalado, solicita se precise si en virtud de la protección que el referido precepto establece, la autoridad respectiva se encontraría en el imperativo de prorrogar su nombramiento. Sobre el particular, corresponde indicar que según consta de los antecedentes tenidos a la vista, mediante la resolución N° 112, de 5 de septiembre de 2006, del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, se nombró al interesado, por el plazo de 3 años -hasta el 12 de septiembre del año 2009, pudiendo ser prorrogado por una sola vez-, en el cargo de directivo de carrera grado 8° de la E.U.S. de dicho organismo. Enseguida, es dable señalar que acorde con el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 41, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que determinó para el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, entre otros servicios, los cargos que tienen la calidad dispuesta en el actual artículo 8° de la ley N° 18.834-, la plaza de jefe de departamento grado 8° en que fue nombrado el peticionario, es de carrera y se rige por este último precepto legal. Al respecto, el citado artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, prescribe que los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, son de carrera, sometiéndose a las reglas especiales que dicha norma contempla, las que se refieren, en lo pertinente, en su letra a), a la circunstancia de que la provisión de tales cargos se hará mediante concursos en los que podrán participar los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por aquel texto estatutario que cumplan los requisitos correspondientes. A su turno, la letra d) del mismo precepto, dispone que la permanencia en esos cargos de jefatura será por tres años, pudiendo al término de ese período, el jefe superior de cada servicio, previa evaluación del desempeño del funcionario, resolver la prórroga de su nombramiento, por una sola vez, por igual período o bien llamar a concurso. Finalmente, la letra e) del artículo en análisis, previene que los servidores nombrados en esa calidad, una vez concluido su período o eventual prórroga, podrán reconcursar o reasumir su cargo de origen, cuando ello sea procedente. Como puede apreciarse, de lo expuesto se advierte que el plazo de nombramiento en los cargos de que se trata es de tres años, siendo una atribución privativa y discrecional del jefe superior de cada servicio disponer su prórroga por igual período, previa evaluación de desempeño, o bien llamar a concurso, constituyendo tal decisión un aspecto de mérito o conveniencia de la autoridad competente, por lo que no corresponde a esta Entidad Fiscalizadora ponderar sus razones o fundamentos. Lo anterior no significa, por cierto, que en ejercicio de tales potestades discrecionales, el jefe de servicio pueda actuar infundada o arbitrariamente o de un modo que, en definitiva, signifique una desviación de poder, cuestión que deberá determinarse a través de las instancias y mecanismos correspondientes. Atendido lo expuesto, cabe concluir que la autoridad competente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes no se encuentra obligada a renovar en su cargo al interesado por otro período de tres años. Ahora bien, de los antecedentes que obran en poder de esta Entidad de Control, específicamente de la aludida resolución N° 112, de 5 de septiembre de 2006, de la Subdirectora del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, tomada razón el 28 de mayo de 2008, por la Contraloría Regional de Valparaíso, se desprende que el término de las funciones del interesado estaba previsto para el pasado 12 de septiembre de 2009, sin que la autoridad le hubiere comunicado la decisión de mantener su nombramiento, expresión de voluntad que necesariamente debe manifestarse a través del correspondiente acto administrativo, por lo que no puede entenderse que ha sido prorrogado en su cargo por el solo ministerio de la ley. Precisado lo anterior, en relación a la consulta del requirente sobre si le asiste el derecho a impetrar una indemnización en el evento de no ser renovado su nombramiento, corresponde señalar que para el caso de la especie tal beneficio no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico, debiendo añadirse que el mencionado artículo 8° de la ley N° 18.834, sólo establece la posibilidad de volver a concursar -en la medida que se llame nuevamente a concurso-, o bien reasumir su cargo de origen, si ello fuere procedente. Finalmente, en lo que respecta al alcance del artículo 90 A, letra a), del Estatuto Administrativo, a fin de aclarar si en virtud de la protección que allí se establece la autoridad respectiva se encontraría impedida de poner término al cargo por el cual se consulta, cabe señalar que dicho precepto consagra -en favor de los funcionarios que denuncien los crímenes o simples delitos o los hechos de carácter irregular, especialmente, aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa-, en lo que interesa, el derecho a no ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, por los plazos que allí se indican. En este sentido, el referido artículo 90 A), letra a), establece a favor de los funcionarios públicos que hayan efectuado las denuncias que indica, un catálogo de derechos especiales de carácter protector que buscan, ante todo, impedir actos graves de venganzas o represalias que puedan dirigirse en contra de aquéllos, por parte de las autoridades del respectivo servicio. Acorde con lo anterior, al consagrar el legislador en forma expresa el derecho a no ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, estableció únicamente la prohibición de aplicar las señaladas sanciones como consecuencia de los correspondientes procesos destinados a hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios denunciantes, sin que ello interfiera con el término de los servicios de los jefes de departamento a que se refiere la consulta una vez cumplido el plazo que establece el referido artículo 8°, letra d), del Estatuto Administrativo. Al respecto, resulta útil hacer presente que esta Contraloría General, a través de sus dictámenes N°s. 15.237, de 2008, y 59.230, de 2007, entre otros, se pronunció acerca de la interpretación restringida que debe darse a la normativa en comento, sin que proceda extender su ámbito de aplicación a otras hipótesis no contempladas expresamente por ella. Puntualizado lo anterior, es dable colegir que la norma de protección en estudio en modo alguno impide el término de las funciones del interesado, toda vez que la plaza de jefe de departamento es un cargo de carrera sujeto a reglas especiales, entre las cuales cabe destacar, tal como ya se precisó, que la permanencia en dicho cargo es por un período de tres años, confiriéndosele al jefe superior de cada servicio la facultad para prorrogar por una sola vez ese nombramiento o bien llamar a concurso público para proveerlo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República