Dictamen N° 19807/2011

N° 19.807 Fecha: 31-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, a fin de solicitar, respecto del funcionario de la misma, don Luis Alberto Rojas Catalán, que se ordene a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile cumplir con lo establecido en el dictamen N° 44.037, de 2010, de la Contraloría General de la República, relativo, en lo que interesa, al régimen previsional del personal indicado en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 19.195, y le otorgue una pensión de retiro en el sistema que ese organismo administra. Por su parte, el aludido servidor pide la pronta solución del problema generado por la negativa de la referida institución previsional a concederle la antedicha pensión. Finalmente, don Javier Becerra Troncoso, funcionario de Gendarmería de Chile, requiere un pronunciamiento que determine si para obtener pensión en la señalada dirección de previsión, en conformidad con la normativa y jurisprudencia citada, es necesario que preste efectivamente servicios en una unidad penal, o si bien basta con que un acto administrativo así lo establezca, aunque en la práctica se desempeñe fuera de los recintos carcelarios. Requerido su informe, la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile ha señalado, en síntesis, que consta de la relación de servicios del señor Rojas Catalán que éste fue nombrado a contar del 1 de septiembre de 2009, por el lapso de dos meses, en calidad de suplente, como administrativo grado 15° de la escala única de sueldos, en el centro de detención preventiva de Puente Alto, lo que no lo habilita para acceder a una pensión de retiro. Sobre la materia, cabe advertir, en primer término, que el mencionado artículo 1° de la ley N° 19.195, dispone que el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. Agrega, en su inciso segundo, que al mismo régimen a que alude el inciso precedente quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal. Con arreglo a esa disposición, en el aludido dictamen N° 44.037, de 2010, esta Entidad de Control determinó, en lo pertinente, que de la preceptiva anotada, se desprende que la frase final del inciso segundo del artículo 1° de la ley Nº 19.195, que exige al personal a que se refiere esa norma estar destinado en forma permanente a una unidad penal para quedar adscrito al régimen de pensiones de Carabineros de Chile, es un requisito que debe comprobarse al producirse el ingreso del funcionario a un recinto carcelario del servicio para ejercer sus labores, mas no es una condición que éste deba cumplir en forma continua para seguir afiliado a aquél. Ahora bien, de acuerdo al precepto legal y dictamen citado, es dable manifestar que el señor Rojas Catalán, al haber prestado sus servicios en una unidad penal en calidad de suplente, no satisface el requisito de permanencia que se exige al momento del ingreso del mismo a un recinto carcelario, toda vez que ese nombramiento es por esencia transitorio, de modo que no puede entenderse destinado en forma permanente en esa clase de dependencias. Siendo ello así, cabe concluir que tal servidor de Gendarmería de Chile no tiene derecho a percibir la pensión de retiro que se contempla en el sistema previsional que administra la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. Por otra parte, en lo relativo a la consulta del señor Becerra Troncoso, cabe considerar que si la finalidad del mencionado inciso segundo del artículo 1° de la ley Nº 19.195, fue la de asimilar la situación de ese personal con la del indicado en el inciso primero del mismo precepto, en el sentido que ambos tipos de funcionarios gozaran del régimen de pensiones propio de Carabineros de Chile, en razón de su exposición al riesgo que significa trabajar al interior de las unidades penales, como se expresa en la historia de ese texto legal, lógico resulta entender que la destinación en los recintos penales de esos trabajadores supone ejercer efectivamente sus labores dentro de los mismos y no constituir designaciones meramente nominales. En este sentido, es útil tener presente que si bien Gendarmería de Chile posee determinadas atribuciones para nombrar a su personal, ello no significa que en el ejercicio de tales potestades pueda actuar arbitrariamente o de un modo que, en definitiva, signifique una desviación de poder y una infracción al deber de probidad, ya que ello no se condice con los principios básicos de un Estado de Derecho, criterio que es coincidente con el que se ha sustentado por la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, a través de sus dictámenes N°s. 3.837, de 2001, 21.964 y 72.596, ambos de 2010. En efecto, cuando la ley otorga a ese organismo la facultad de destinar a sus funcionarios en forma permanente a una unidad penal, adscribiendo a esos empleados a un determinado régimen previsional por las razones anotadas, persigue que la superioridad del mismo cuente con la dotación necesaria para administrar adecuadamente el servicio a su cargo, todo lo cual, en último término, debe tener como referente la realización del interés general, y no puede tener como motivación únicamente la de que esos servidores gocen del sistema de pensiones de Carabineros de Chile, menos cuando éstos no trabajen -en los hechos- en un recinto penal, pues ello implicaría el uso de sus potestades con un fin diverso del que buscaba el legislador al concedérsela. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República