Dictamen N° 23228/2013

N° 23.228 Fecha: 17-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Maximiliano Fernández Ortega, reclamando en contra del mérito del sumario administrativo ordenado instruir por la Municipalidad de Lo Prado, al término del cual, mediante decreto alcaldicio N° 1.992, de 2012, se rechazó su recurso de reposición y se mantuvo la medida disciplinaria de destitución dispuesta por el decreto N° 2.555, de 2011, de ese municipio. Señala el recurrente, en síntesis, que dicho procedimiento disciplinario no se ajustó a derecho, por haberse originado a causa de una denuncia que efectuara ante esta Entidad de Control por los hechos materia del sumario en estudio. Asimismo, pide se ordene el pago total de sus remuneraciones, las que habrían sido retenidas por la Municipalidad de Lo Prado desde el mes de marzo de 2012. A su turno, mediante oficio N° 5.993, de 2012, el Presidente de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, ha remitido la solicitud que el interesado presentó ante aquella, con el fin de obtener una respuesta a dicho reclamo. Requerido informe, la citada entidad edilicia manifestó, respecto de la aludida retención de estipendios, que ello se produjo en atención a que el acto sancionatorio dispuso, además de la destitución, mantener la suspensión del ejercicio del cargo que ocupaba el recurrente, privándolo del cincuenta por ciento del total de sus remuneraciones mensuales, deducción que efectivamente realizó desde marzo de 2012. Sobre el particular, conviene señalar que el procedimiento disciplinario en estudio, tuvo por objeto investigar la eventual responsabilidad administrativa de funcionarios municipales, por hechos acaecidos entre los meses de enero a marzo de 2008, en el desarrollo del programa denominado por el municipio como “un funcionario 10 permisos” del mismo año, y por el que al inculpado le fuera formulado el cargo de haber incluido en las nóminas de otros funcionarios municipales y sin el consentimiento de aquellos, permisos de circulación que no cumplían los requisitos del citado plan municipal, con el fin de recibir, por medio de engaño, una contraprestación económica de parte de la corporación edilicia, según consta a fojas 71 del expediente en comento. Al respecto, en lo que atañe a las reclamaciones de mérito que esboza el interesado, es necesario indicar que si bien compete a este Órgano de Fiscalización velar por el respeto de las normas jurídicas que rigen a los servidores municipales en esta materia, ello no lo convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el procedimiento sumarial correspondiente, por lo que acerca de esas consideraciones no se emitirá un pronunciamiento (aplica dictamen N° 29.937, de 2012, de este origen). Luego, y en lo que se refiere a la reclamación relativa a la inexistencia de los hechos que se le imputan, corresponde manifestar que, del examen de los antecedentes que sirvieron de sustento a la sanción de la especie, se puede advertir que en la tramitación del mismo se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de ellos, acreditándose, especialmente con las declaraciones de fojas 8, 12, 19, 34 y 38; el reconocimiento de los hechos de fojas 46; y la formulación de cargos de fojas 71, los cuales no pudo desvirtuar en su contestación de fojas 81; consta también la interposición del recurso de reposición respectivo, lo que da cuenta de que se respetó -en definitiva- la garantía de un justo y racional procedimiento, sin que se constaten las irregularidades alegadas por el interesado. Asimismo, y por las razones esbozadas anteriormente, conforme lo prescribe el inciso segundo del artículo 120 de la referida ley N° 18.883, no se observa una infracción al principio de igualdad ante la ley que invoca el afectado, al haberse ordenado en su contra una medida disciplinaria más gravosa que al resto de los implicados, toda vez que aun cuando las sanciones impuestas a los acusados son diferentes, ello obedece a la distinta gravedad de las infracciones cometidas por los involucrados. Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la suspensión preventiva y la privación del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, es del caso recordar que el artículo 134 de la citada ley N° 18.883, en lo que interesa, faculta al instructor de un procedimiento disciplinario para suspender de sus funciones a un inculpado hasta el momento de emitir la vista fiscal, agregando que esa determinación puede prorrogarse hasta que se emita el acto de término, si en dicho dictamen se propone la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, en cuyo evento, el inculpado quedará privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones. De esta manera, examinados los antecedentes sumariales, no consta que el investigador hubiera decretado con anterioridad a su dictamen la aludida suspensión de funciones, ni que dispusiera su prórroga en la vista fiscal, por lo que no resultó procedente que en el decreto alcaldicio N° 2.555, de 2011 -que aplicó, entre otras, la medida disciplinaria de destitución que nos ocupa- se mantuviera tal determinación ni que, consecuentemente, el municipio materializara el descuento en las remuneraciones del afectado. Por consiguiente, la Municipalidad de Lo Prado deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar tal situación, en los términos que se indicarán más adelante. Luego, es dable precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la sanción aplicada tiene vigencia a contar de la fecha en que se notifique el acto terminal, época en la que comienza a generar sus efectos y, por ende, hasta la cual corresponde la percepción de las respectivas remuneraciones (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.005 y 53.164, ambos de 2009; 77.465, de 2011, y 6.376, de 2012, todos de este origen). Ahora bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista no consta que se haya notificado válidamente al señor Fernández Ortega del decreto N° 1.992, de 2012, conforme lo dispone el artículo 129 de la mencionada ley N° 18.883, esto es, personalmente o por carta certificada, en el evento que el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, de lo cual tendrá que dejarse constancia. Resulta necesario indicar que la referida disposición prevé que, para tales efectos, los servidores citados a declarar ante el fiscal deben fijar en su primera comparecencia un domicilio dentro del radio urbano en que la fiscalía ejerza sus funciones y que solo si no dieren cumplimiento a dicha obligación, se harán las comunicaciones al domicilio registrado en el municipio, y en caso de no contarse con esa información, en la oficina del afectado, de lo cual deberá dejarse testimonio en el procedimiento sancionatorio, entendiéndose notificado aquel, cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada. Por tanto, la Municipalidad de Lo Prado deberá notificar regularmente el decreto que puso término al proceso de la especie, dejando constancia de ello en autos con el fin de determinar la fecha hasta la cual resultó procedente el pago de las remuneraciones a que tenía derecho el señor Fernández Ortega, y después efectuar una reliquidación de los montos comprometidos al efecto, en relación con la cantidad que dejó de enterarle por la aplicación improcedente de la suspensión preventiva a la que ya se hizo referencia, informando de ello a este Órgano de Fiscalización en el plazo de 15 días hábiles, a contar de la recepción del presente oficio. Con todo, resulta útil precisar que no obsta a lo concluido precedentemente la reclamación del inculpado presentada en esta Entidad Fiscalizadora, ya que, por una parte, del tenor de esta no se evidencia que el señor Fernández Ortega estuviera en conocimiento del decreto N° 1.992, de 2012 y, por otra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la aludida ley N° 19.880, la interposición de un reclamo en contra de la aplicación de una medida disciplinaria no suspende la ejecución del acto impugnado, cuyos efectos rigen y deben ser acatados en plenitud desde la data de su notificación al afectado, sin que su eficacia se subordine, en este caso, al resultado del requerimiento deducido por aquel ante esta Contraloría General (aplica criterio contenido en el dictamen N° 71.484, de 2011, de este Ente de Control). Por otra parte, acerca de la denuncia que el sancionado interpuso en este Organismo de Fiscalización, la que -a su entender-, habría originado la instrucción del proceso en examen, es dable señalar que dicha situación no impide al municipio imponer la medida disciplinaria de destitución al interesado. En efecto, el artículo 58, letra k), de la citada ley N° 18.883, prevé que será obligación del funcionario denunciar al Ministerio Público, o ante la policía si no hubiere fiscalía en la comuna en que tiene su sede la municipalidad, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y al alcalde los hechos de carácter irregular o las faltas al principio de probidad de que tome conocimiento. Luego, la letra a) del artículo 88 A, de la mencionada ley N° 18.883, establece, en lo pertinente, que los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere el artículo 58, letra k), tendrán derecho a no ser objeto de la aplicación de las medidas disciplinarias de suspensión o de destitución, desde la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la misma. Pues bien, en el caso en examen, el requerimiento fue presentado por el recurrente en esta Entidad de Control y no ante los organismos y autoridad a que alude la citada normativa, por lo que la protección allí contemplada no alcanza al denunciante, habida consideración que el catálogo de derechos de carácter protector que el legislador consagró en forma expresa, no puede extenderse a otras situaciones no previstas al efecto o interpretarse como cláusulas abiertas en las que puedan ser asimiladas otras circunstancias no contempladas expresamente en dicha preceptiva estatutaria (aplica dictamen N° 31.221, de 2011, de este Órgano de Fiscalización). Por consiguiente, atendido lo expuesto, se desestima el reclamo formulado por don Maximiliano Fernández Ortega, en contra del sumario administrativo a cuyo término se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, sin perjuicio de lo cual, la Municipalidad de Lo Prado deberá efectuar la reliquidación ordenada en el cuerpo del presente oficio, en los términos que allí se expresan. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República