Dictamen N° 24349/2014

N° 24.349 Fecha: 07-IV-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente para solicitar la reconsideración de los oficios N os 38.501 y 40.886, de 2013, mediante los cuales se tomó razón con alcance de las resoluciones N os 5.781 y 6.307, de 2012, de ese origen, que renovaron los nombramientos de los señores Alberto Vargas Peyreblanque y Manuel Herbage Escalona, en las calidades de Director del Instituto de Rehabilitación Pedro Aguirre Cerda y de Jefe del Departamento de Auditoría del anotado Servicio de Salud, respectivamente, ambos cargos de alta dirección pública. Sobre el particular, cabe puntualizar que, en síntesis, el alcance aludido manifestó, fundado en lo resuelto por el dictamen N° 68.500, de 2012, de este origen, que el porcentaje de la asignación de alta dirección pública que les correspondía percibir a los funcionarios designados, por todo el nuevo periodo del nombramiento, es el fijado en los decretos N os 988, de 2009 y 1.608, de 2006, del Ministerio de Hacienda, respectivamente, y no aquel determinado en el decreto N° 1.716, de 2012, de la misma cartera de Estado, toda vez que la total tramitación de éste último tuvo lugar con posterioridad a la correspondiente renovación. La peticionaria sostiene, en síntesis, que no existe obstáculo en conceder efecto retroactivo al mencionado decreto N° 1.716, de 2012, en conformidad a lo estatuido por el artículo 52 de la ley N° 19.880 y que la dilación experimentada en su tramitación no debería perjudicar a aquellos que han actuado de buena fe al asumir distintas responsabilidades públicas, planteamiento con el que concuerda la Dirección de Presupuestos, en informe emitido sobre la materia. Expuesto lo anterior, es preciso recordar que el artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, establece una asignación de alta dirección pública que percibirán quienes desempeñen los cargos de jefes superiores de servicio de las instituciones afectas al Sistema de Alta Dirección Pública, a la que también tendrán derecho los directivos que ejerzan cargos de segundo nivel jerárquico, categoría a la que corresponden las plazas a que se refiere la presente consulta. A continuación, los incisos cuarto y quinto del precepto citado disponen, en lo que interesa, que el porcentaje a que tendrán derecho los directivos del segundo nivel jerárquico, se fijará por decreto supremo del Ministerio de Hacienda -a propuesta del respectivo Secretario de Estado-, con anterioridad a la resolución del proceso de selección correspondiente, con carácter indefinido, consignándose en el acto administrativo que efectúe el respectivo nombramiento, el que, a través del mismo procedimiento, podrá ser aumentado o disminuido cada vez que se cumpla el periodo de nombramiento o se produzca la vacancia de tales cargos. Por su parte, es menester hacer presente que según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo quincuagésimo séptimo de la anotada ley N° 19.882, los nombramientos en cargos de alta dirección pública tendrán una duración de tres años, pudiendo ser renovados hasta dos veces, por igual plazo, siendo necesario añadir que su inciso tercero previene que la decisión de la autoridad competente respecto de la renovación o término del periodo de nombramiento deberá hacerse con noventa días de anticipación a su vencimiento, y comunicarse en forma conjunta al interesado y a la Dirección Nacional del Servicio Civil, la que procederá, si corresponde, a disponer el inicio de los procesos de selección. Ahora bien, de una interpretación armónica de la preceptiva recién reseñada es posible colegir que la voluntad legislativa es que el porcentaje de la asignación por la que se consulta esté determinado antes de la designación de una persona en un empleo que integre el sistema directivo de que se trata, y que aquél se mantenga invariable por todo el lapso que dure su primera designación, pudiendo modificarse sólo cuando quede vacante o con ocasión de la primera o segunda renovación de tal nombramiento, para regir, por cierto, por todo el trienio respectivo. Enseguida, en concordancia con lo recién expuesto y con los principios de eficiencia, eficacia y coordinación, consagrados en el inciso segundo del artículo 3° de la ley Nº 18.575 -que obligan a los órganos públicos a actuar coordinadamente y con la debida oportunidad en el ejercicio de sus funciones-, debe desprenderse que los organismos que intervienen en la determinación del aludido porcentaje, así como en la dictación del decreto supremo que formaliza la decisión, es decir, el Consejo de Alta Dirección Pública y la Dirección Nacional del Servicio Civil, en su condición de órgano colaborador del primero, el ministerio respectivo-tratándose de empleos del segundo nivel-, y el Ministerio de Hacienda, deberán adoptar las medidas que sean necesarias para que los actos administrativos que fijan o modifican esos porcentajes sean emitidos y remitidos para su toma de razón con la debida antelación, teniendo en consideración, por una parte, el plazo de quince días hábiles con que cuenta este Organismo de Control para efectuar el mencionado examen preventivo de legalidad, contenido en el artículo 10 de la ley N° 10.336 y, por otra, el día en que ha de comenzar el periodo de tres años de la designación o de la respectiva renovación, a fin de que aquellos se encuentren totalmente tramitados a esa data. En ese orden de ideas, debe señalarse, en armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 50.025, de 2010 y 2.544, de 2013, que la demora de la Administración en la tramitación del decreto que aumenta el porcentaje de la asignación de alta dirección pública, no puede provocar un perjuicio a los servidores afectados por esa tardanza. Luego, en los casos en análisis, en que las primitivas designaciones se extendían hasta el 1 de noviembre de 2012 y el 1 de enero del 2013, respectivamente, debe anotarse que se aprecia de los considerandos del referido decreto N° 1.716, de 19 de diciembre de 2012, del Ministerio de Hacienda -que incrementó el porcentaje del emolumento de que se trata respecto de tales plazas-, que el Ministerio de Salud propuso tal alza mediante oficios emitidos el 29 de octubre de ese año, lo que hace suponer que la intención de aquellas proposiciones era que el aumento del porcentaje se produjera a contar del nuevo trienio. No obstante lo anterior, y luego de que la Dirección de Presupuestos se pronunciara al respecto en noviembre de 2012, el Ministerio de Hacienda ingresó el aludido decreto a trámite en esta Contraloría General recién el 20 de marzo de 2013. Ahora bien, y considerando la intencionalidad antes advertida, resulta forzoso colegir que la actuación conjunta de los órganos que tenían a su cargo la determinación y formalización del aumento del porcentaje del emolumento por el cual se consulta, se desarrolló con retraso en relación con el mandato contenido en el reseñado artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, tardanza de la Administración del Estado que, como se expresó, no puede perjudicar al directivo afectado. Atendido lo anterior, cabe concluir que, en la hipótesis antes descrita, los funcionarios que ejerzan cargos pertenecientes al Sistema de Alta Dirección Pública, cuyas designaciones se renueven antes de la total tramitación del decreto que incrementa el porcentaje de la asignación en análisis, tienen derecho a percibir dicho estipendio sobre la base de este último, a contar del inicio del periodo que se renueva, corolario que, por lo demás, guarda armonía con lo manifestado en los oficios N os 5.526, de 2012 y 59.963, de 2012, de este Organismo de Control, y con lo previsto en el artículo 52 de la anotada ley N° 19.880, que permite que los actos administrativos que produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen los derechos de terceros, como ocurre con los de la especie, tenga efecto retroactivo. En consecuencia, reconsidérense, en lo pertinente, los oficios N os 38.501 y 40.886, de 2013, de esta Entidad de Control, y toda jurisprudencia administrativa contraria a lo concluido en este pronunciamiento. Transcríbase a los Ministerios de Hacienda y Salud, a la Dirección Nacional del Servicio Civil y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República