Dictamen N° 2489/2013

N° 2.489 Fecha: 11-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés Elías García de la Huerta Vivarez, funcionario de la planta administrativa de la Municipalidad de Lo Espejo, solicitando que se investiguen los hechos que, a su parecer, constituirían acoso laboral en su contra por parte del alcalde del referido municipio, el que se habría manifestado en destinaciones sucesivas, prohibición de acercarse a determinadas dependencias municipales y la instrucción del sumario administrativo que indica. Además, en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclama de la ilegalidad del procedimiento disciplinario al término del cual, mediante decreto alcaldicio N° 2.214, de 2012, se le aplicó la medida de destitución. Indica el recurrente, que dicho proceso no se ajustó a derecho, atendida la presunta falta de imparcialidad con que actuó la fiscal a cargo de la investigación y en que la actuario designada habría firmado las actas que dan cuenta de las diligencias que menciona, sin estar presente en ellas. Requerido informe, el municipio señaló que las reclamaciones del interesado no son efectivas, ya que las destinaciones dispuestas a su respecto -a la Dirección de Tránsito y Transporte Público, en el año 2008, y a la Dirección de Administración y Finanzas, específicamente a la Bodega Municipal, durante el año 2012-, obedecen al mejor aprovechamiento de los recursos humanos y a las habilidades propias del funcionario. Junto con lo anterior, hace presente, en relación al sumario administrativo a que alude el peticionario, que, en razón de dicha investigación, la fiscal sumariante, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la citada ley 18.883, solicitó -como medida preventiva- la destinación transitoria del señor García de la Huerta Vivarez, lo que se realizó a partir del 16 de agosto de 2012, mediante el traslado del afectado a la Dirección de Educación y Salud. Sobre el particular, y en cuanto a la denuncia de acoso laboral en contra del alcalde, es necesario tener presente que aun cuando tal autoridad tiene la calidad de funcionario municipal y, por consiguiente, se encuentra afecto a responsabilidad administrativa, a ningún órgano se le ha otorgado la potestad de aplicarle alguna de las medidas disciplinarias contempladas en la mencionada ley N° 18.883, por lo que, consecuentemente, esta Contraloría General no tiene atribuciones para determinar dicha responsabilidad (aplica dictámenes N°s. 3.687, de 2007, 48.324, de 2009, y 29.940, de 2012, entre otros, todos de esta Entidad de Control). Precisado lo anterior, y en lo que concierne a las destinaciones que afectaron al recurrente, cabe hacer presente que estas encuentran su fundamento en lo establecido en el artículo 70 de la anotada ley N° 18.883, el cual señala que los funcionarios solo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la municipalidad correspondiente. Agrega este precepto legal, que ellas deberán ser ordenadas por el alcalde del respectivo municipio, e implican prestar funciones de la misma jerarquía en cualquier localidad de la comuna o agrupación de comunas, en su caso. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 36.961, de 2010 y 35.854, de 2012, ha manifestado que es atribución privativa del alcalde disponer los traslados del personal de su dependencia, según lo requieran las necesidades del servicio, con la sola limitación de que las funciones que deba cumplir el empleado sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado, entendiendo que son tales, aquellas asignadas a una determinada planta, de modo que la figura de la destinación solo puede ajustarse a derecho, en la medida que las nuevas labores encomendadas sean inherentes a la planta a la que el funcionario pertenece. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista -particularmente de los decretos alcaldicios N°s. 802 y 1.777, ambos de 2012-, y de lo señalado por el propio recurrente, no se advierte que, en la especie, este haya sido objeto de una destinación a una localidad diversa a la que constituía su lugar de desempeño habitual ni que se hayan alterado las funciones específicas que realizaba, propias de la planta de administrativos a la que pertenecía, por lo que debe desestimarse su reclamación en ese sentido (aplica criterio contenido en el dictamen N° 77.873, de 2012, de este Ente de Control). Enseguida, respecto de lo alegado por el peticionario, sobre la medida de destinación transitoria dispuesta por el instructor del proceso disciplinario en comento, cumple con señalar que esta se ajustó a lo dispuesto en el citado artículo 134, que faculta al fiscal, durante el curso de un sumario administrativo, a destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma municipalidad y ciudad al o a los inculpados, como medida preventiva, tal como ocurrió en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 19.008, de 2008, y 6.376, de 2012, entre otros, ambos de este origen). A continuación, en lo relativo a la presunta ilegalidad del proceso disciplinario, cabe hacer presente que si bien a este Organismo Fiscalizador le corresponde velar porque se respeten las normas constitucionales y legales que regulan los procedimientos sumariales que se instruyen en contra de funcionarios municipales, a objeto de resguardar que la autoridad de cumplimiento a los principios de juridicidad y del debido proceso, ello no lo convierte en una instancia procesal para que se solicite dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad municipal competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario correspondiente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 77.336, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora). Además, de los antecedentes sumariales aparece, que en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos ordenados investigar, procurándose también las instancias pertinentes a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, acreditándose -especialmente mediante las declaraciones de testigos de fojas 10 a 11, 55, 56 y las del propio afectado, que rolan a fojas 70 y 71- su responsabilidad administrativa, de acuerdo a los cargos que se le formularon a fojas 82 y 83, -consistentes en no observar una vida acorde con la dignidad del cargo y realizar actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la municipalidad para fines ajenos a sus funciones, en su vinculación con la empresa que allí se indica asociada a una candidatura política y a la prestación de determinados servicios-, los cuales no pudo desacreditar, respetándose en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento, razón por la que debe desestimarse el reclamo de la especie. No obstante lo anterior, se ha estimado necesario efectuar las siguientes consideraciones respecto a lo planteado por el recurrente. En relación a la presunta falta de imparcialidad de la fiscal a cargo de la instrucción del proceso, cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes de la citada ley N° 18.883, las causales de implicancia o recusación en contra de tal servidora deben ser formuladas en el contexto del respectivo sumario, correspondiendo a la autoridad aludida en el artículo 132 del referido texto estatutario resolver tal requerimiento, prerrogativa que -según se observa a fojas 70-, el interesado no ejerció. Finalmente, en cuanto a la alegación relativa a que quien se desempeñaba como actuario en el proceso habría firmado las actas en que constan las declaraciones de los testigos que indica, sin haber estado presente en dichas diligencias, es dable manifestar que, acorde con lo previsto en el inciso primero del artículo 128, de la anotada ley N° 18.883, el actuario de un sumario administrativo es ministro de fe y debe certificar todas las actuaciones del mismo, debiendo firmarse por los oponentes todas las declaraciones prestadas en un procedimiento ante el fiscal del mismo, exigencias que -según aparece a fojas 55, 56, 64, 78 y 79, del expediente sumarial- se han cumplido en la especie, sin que el ocurrente haya acompañado antecedentes que permitan corroborar lo reclamado. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, es posible concluir que el municipio ha actuado con estricto apego a la normativa y jurisprudencia vigentes en la materia, por lo que deben desestimarse las alegaciones planteadas por el recurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República