Dictamen N° 31384/2013

N° 31.384 Fecha : 22-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Arturo Eduardo Solar Cardemil, exfuncionario del Ejército, asistido por doña Luz María Pizarro Bonilla y don Olaf Liendo Silva, abogados, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 39.057, de 2012, de este origen. Como cuestión previa, es dable recordar que mediante ese pronunciamiento este Organismo Fiscalizador concluyó que la decisión de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores de incluir al interesado en la nómina anual de retiros de 2011, no obstante encontrarse clasificado en lista N° 1, al igual que la totalidad de los servidores de su escalafón, se ajustó a derecho. Sobre el particular, en lo que atañe al desconocimiento de los antecedentes que la aludida junta ponderó para resolver su ubicación en la lista anual de retiros, es dable aclarar que el inciso sexto del artículo 26 de la ley N° 18.948, establece que las sesiones y actas de las juntas (Selección y Apelación) serán secretas -precepto que, según fuera precisado, entre otros, en los oficios N os 10.646, de 2008 y 77.532, de 2011, de este Órgano de Control, no ha perdido su vigencia pese a la dictación del artículo 8° de la Constitución Política-, lo que obliga a mantener en reserva los documentos que contienen los motivos tenidos en cuenta para la adopción de la medida que nos ocupa. Enseguida, acerca de la improcedencia de haber dispuesto su cese en consideración a que fue clasificado en la misma lista que la totalidad de los tenientes coroneles del escalafón de Caballería Blindada, ya que, en su opinión, este último estamento no existiría, cabe anotar que el artículo 25 de la mencionada ley N° 18.948, dispone que el Presidente de la República, a proposición del respectivo Comandante en Jefe, determinará el número o cuota de oficiales que, anualmente, deben ser desvinculados, que, en el caso del Ejército, correspondió a 100 oficiales de los distintos grados y escalafones, como se indica en el decreto exento N° 3.477, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional. Asimismo, es útil recordar que el artículo 118 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de esa Secretaría de Estado, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, previene que la lista anual de retiros se formará, sucesivamente, con los empleados calificados en lista N° 4; los ubicados por segunda vez consecutiva en lista N° 3; los demás incorporados en lista N° 3, los agregados en lista N° 2 y los incluidos en lista N° 1. En este contexto, y acorde con lo expresado por esta Entidad de Control, en sus dictámenes N os 24.103, de 2009 y 46.195, de 2011, cuando un determinado escalafón y grado se integra exclusivamente por funcionarios clasificados en lista N° 1 -lo que ocurrió en la especie, según lo informado por el Ejército-, la nómina de alejamiento que forme la Junta de Selección, se compondrá con servidores que tengan esa evaluación, por así exigirlo la regla del artículo 118 del citado Estatuto del Personal, lo que se produjo en la situación en estudio. Por su parte, en cuanto a que el indicado decreto exento N° 3.477, de 2011, se habría dictado con posterioridad a su inclusión en la lista anual de retiros, lo que, en opinión del peticionario, afectaría la validez de tal determinación, corresponde anotar que no se aprecia que en el citado artículo 118, se establezca como exigencia previa para resolver la incorporación de un determinado empleado en aquella nómina, la circunstancia de haberse emitido el acto administrativo que fije el número de oficiales que deben ser desvinculados, por lo que se desestima este aspecto de su presentación. Finalmente, tratándose del hecho de no haber sido promovido al grado de Coronel, cabe manifestar que la posibilidad de alcanzar por la vía del ascenso el nivel jerárquico superior constituye una mera expectativa que sólo se concreta cuando la autoridad emite el respectivo acto administrativo, el que, en todo caso, y acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 12.230, de 2010, de este origen, no puede materializarse luego del cese, toda vez que la promoción, en cuanto medio de provisión de empleos públicos, sólo favorece a quienes tienen la calidad de funcionarios a la fecha en que aquélla se ordena. Atendido lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración formulada por el señor Arturo Eduardo Solar Cardemil y se confirma el oficio N° 39.057, de 2012, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República