Dictamen N° 30161/2018

N° 30.161 Fecha: 05-XII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Fuerza Aérea, para solicitar la reconsideración de los oficios N os 32.108 y 38.011, de 2017; y 21.279, de 2018, de este origen y del oficio N° 1.995, de 2018, de la Contraloría Regional de Antofagasta, en los que se expresó, en síntesis, que procedía que esa institución castrense instruyera los procesos sumariales requeridos por los exfuncionarios que se individualizan en esos oficios, para indagar si las afecciones de aquellos tendrían un origen laboral. Por su parte, en presentaciones separadas, los señores José Barahona Huenchún y Ariel Martínez Pardo, exempleados de la Fuerza Aérea, solicitan el cumplimiento de los aludidos oficios N os. 32.108 y 38.011, de 2017. Al respecto, es útil hacer presente, de acuerdo con lo previsto en el inciso quinto del artículo 66 de la ley N° 18.948, que enfermedad profesional es la causada, de una manera directa, por el ejercicio de la profesión o el trabajo y que produce la incapacidad para continuar en la institución. Del reseñado concepto legal, se desprende que debe existir una relación de causalidad entre el desempeño laboral y la enfermedad que provoca, la que, conforme se ha sostenido por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 58.945, de 2012, entre otros, consiste en un proceso patológico, generado en el organismo por sus reacciones internas. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que el inciso final del artículo 68 de la ley N° 18.948, establece, en lo que interesa, que las lesiones causadas en accidentes ocurridos en actos del servicio, enfermedades contraídas con ocasión de éste y las enfermedades profesionales, serán verificadas mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente. Luego, según lo preceptuado en los artículos 232 y 233 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y en el artículo 95 del decreto N° 277, de 1974, de la misma secretaría de Estado, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, que tanto los accidentes ocurridos en acto del servicio como las enfermedades derivadas de este y las enfermedades profesionales, se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que podrá iniciarse de oficio o por denuncia del afectado o de sus asignatarios, dentro de los tres años siguientes contados desde el día en que aconteció el hecho o se constató la enfermedad, precisándose que tal proceso tendrá por finalidad comprobar si el accidente sucedió en acto determinado del servicio o si la enfermedad fue contraída como consecuencia de este o bien fue causada directamente por el ejercicio de la profesión. En el mismo contexto, es necesario anotar que el inciso tercero del citado artículo 233, establece que, en el evento que el accidente inutilizare al afectado para continuar desempeñándose en el servicio o que la enfermedad no admitiere recuperación, el Comandante en Jefe institucional pertinente resolverá la investigación sumaria administrativa y determinará, en definitiva, en conformidad a la ley, el grado de inutilidad o la irrecuperabilidad, en su caso, y la capacidad del mismo para continuar o no en el servicio. En los demás casos, resolverá el Comandante del Comando de Personal respectivo. Como se advierte de la materia que regula la materia, la correspondiente indagación debe ordenarse por la autoridad competente y ser resuelta, según sea el caso, por las jefaturas antedichas, sin que se desprenda de los citados preceptos que sea facultativo para la superioridad respectiva ponderar la procedencia de ordenar la instrucción de esas investigaciones, sino que, por el contrario, es ejercicio del poder deber que tiene exclusivamente la autoridad, el que no puede ser renunciado ni tampoco entregado a un órgano que legalmente no esté investido de tal, por lo que no resulta admisible lo propuesto por la Fuerza Aérea, esto es, que para los casos en análisis, sea la Comisión de Sanidad quien resuelva si la enfermedad es profesional, sin necesidad de una indagación, pues la normativa que regula la materia no le ha entregado a aquel cuerpo colegiado esa prerrogativa. Ahora, en cuanto a la interpretación que efectúa la Fuerza Aérea del artículo 3°, N° 2, del mismo decreto N° 277, de 1974, es necesario consignar que tal precepto dispone que no procederá la instrucción de una investigación sumaria administrativa en aquellos accidentes en que aparezca claramente establecido que no han ocurrido en un acto determinado del servicio. Como puede observarse, en esa última disposición, se establece una prohibición de incoarse una indagación condicionada a la ocurrencia del presupuesto que se señala, el que dice relación con la certeza de que no haya ocurrido un accidente en acto del servicio, estimando el recurrente que en dicha preceptiva podrían comprenderse las enfermedades profesionales. En este sentido, cabe recordar, en armonía con lo resuelto en los dictámenes N os 39.501, de 2007 y 28.020, de 2015, de esta procedencia, entre otros, que la aplicación de las disposiciones de carácter prohibitivo solo debe dirigirse a los casos contemplados en la normativa que las instituye, resultando improcedente hacerlas extensivas, por analogía, a otras situaciones no establecidas expresamente. Tampoco es correcta la interpretación que se efectúa al inciso final del artículo 95 del mencionado decreto N° 277, de 1974, puesto que resultaría incomprensible que, luego de que tal precepto, en su inciso primero contenga un mandato que se traduce en una “obligación de hacer” sin más trámite, en su inciso final lo condicione a la existencia de antecedentes médicos de la forma como se propone. En este punto, ese inciso final no hace más que ser el corolario al razonamiento expuesto en los oficios cuya reconsideración se solicita, al señalar que cuando existan antecedentes médicos en los supuestos que establece dicho precepto, se procederá de acuerdo a las disposiciones de este Título, esto es, a las normas para substanciar investigaciones administrativas especiales por muerte o lesiones en accidente en acto determinado del servicio, enfermedades derivadas de este y enfermedades profesionales. Ahora, en cuanto al dictamen N° 17.930, de 2017, de este origen, al que alude la Fuerza Aérea, se debe recordar que mediante los oficios N os 32.108 y 38.011, de 2017, de esta procedencia, se aclaró que dicho pronunciamiento analizó la pertinencia de instruir una investigación con la finalidad de determinar si un accidente se produjo en acto de servicio, por lo que no se refiere a la materia en análisis, esto es, la pertinencia de instruir dicha indagatoria para determinar la naturaleza de una enfermedad o patología. Por su parte, es dable tener presente, de acuerdo con lo señalado en el artículo 234, inciso primero, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que el examen físico y psíquico de los funcionarios, la determinación de su capacidad para continuar en la institución o la clase de inutilidad que pudiera afectarles, serán efectuados por la pertinente Comisión de Sanidad, sin que a este Organismo Fiscalizador le competa revisar los datos clínicos que sustenten la resolución emitida por aquella, dado su carácter especializado y técnico, según se precisó en los dictámenes N os 80.777, de 2011 y 23.258, de 2016, de este origen, entre otros. Al respecto, corresponde aclarar que no se encuentra en discusión la facultad reseñada en el párrafo que precede, más aún cuando el artículo 98 del aludido decreto N° 277, de 1974, obliga a solicitar el informe de la pertinente Comisión de Sanidad durante la sustanciación de las investigaciones sumarias administrativas. Asimismo, es necesario manifestar que el propio Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas se ha encargado de establecer expresamente cuando no es menester incoar una indagación como la de la especie, lo que acontece con su artículo 237, en su inciso segundo, al señalar que la existencia de enfermedades invalidantes, como asimismo su carácter permanente, que inutiliza al afectado para continuar desempeñándose en el servicio y que, además, le significa la pérdida de la capacidad de trabajo para desempeñar un empleo o contrato de trabajo remunerativo, serán calificados exclusivamente por la Comisión de Sanidad de la respectiva Institución, sin necesidad de investigación sumaria administrativa, sirviendo el informe que emita dicha comisión para acreditar la existencia de todos estos requisitos. Finalmente, resulta necesario aclarar que la conclusión impugnada por la Fuerza Aérea tampoco se ve alterada por el oficio N° 33.451, de 2017, de este origen, que ese organismo castrense invoca en su apoyo, pues, en la situación específica analizada en esa oportunidad, resultaba innecesario incoar una investigación para indagar las causas y circunstancias de la enfermedad que padecía un exfuncionario de Carabineros de Chile, ya que al haber obtenido la pensión de invalidez impetrada, dicha investigación resultaba inoficiosa. En consecuencia, dado que los argumentos expuestos por la Fuerza Aérea no permiten alterar lo resuelto en la jurisprudencia administrativa previamente citada, corresponde desestimar su pretensión. En otro aspecto, la Fuerza Aérea afirma que esta Contraloría General no debió referirse, en el oficio N° 21.279, de 2018, a la pertinencia de instruir una investigación sumaria administrativa para indagar la patología que padecería el señor Israel Lagos Inostroza, debido a que este último, con fecha 25 de junio de 2018, interpuso una querella ante el 11° Juzgado de Garantía de Santiago, causa RIT N° 5655, de 2018, que dice relación con el acta N° 143/2017, de 25 de mayo de 2017, de la Comisión de Sanidad, mediante la cual se propuso su baja por haber perdido su aptitud para permanecer en el servicio, debido a la patología que padece. Sobre este punto, es menester aclarar que la alegación de esa entidad castrense debe desestimarse, toda vez que el asunto sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, esto es, la validez de la mencionada acta, no guarda relación con el asunto analizado en dicho pronunciamiento, esto es, la necesidad de instruir un proceso administrativo para averiguar si la enfermedad que padece el afectado es de carácter laboral. En mérito de lo expuesto, se ratifican los citados oficios N os 32.108 y 38.011, de 2017; y 21.279, de 2018, desestimándose la solicitud de reconsideración formulada. A su turno, en relación con el oficio N° 1.995, de 2018, de la Contraloría Regional de Antofagasta -que concluyó en igual sentido que los pronunciamientos que se acaban de confirmar en el párrafo que precede-, cumple con señalar que, habida cuenta de la información recabada, se ha estimado necesario efectuar un nuevo análisis sobre lo que en él se resolvió. En este sentido, corresponde reiterar que para comprobar si una enfermedad fue contraída como consecuencia del servicio o si fue causada directamente por el ejercicio de la profesión, hay que atenerse a lo establecido en el artículo 233 del ya citado Estatuto del Personal, que preceptúa, en lo que interesa, que las investigaciones sumarias por estos hechos podrán iniciarse de oficio por la autoridad o por denuncia del afectado o de sus asignatarios, dentro de los tres años siguientes, contados desde el día en que ocurrió el hecho o se constató la enfermedad. Luego, cabe tener presente que el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia ha definido las palabras “contraída” y “constató” como: “Adquirir algo como una costumbre, un vicio, una enfermedad o una deuda” y “Comprobar un hecho, establecer su veracidad o dar constancia de él”, respectivamente, de lo que se desprende que el mencionado precepto exige como requisito esencial previo al inicio de una indagación como la que se analiza, que el individuo padezca de una patología. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, las copias del acta de la resolución N° 116, de 2016, de la Comisión de Sanidad y del oficio N° 743/3438, de 2018, del Comandante en Jefe de la V a Brigada Aérea, aparece que si bien el señor Nelson Garrido González inició en el mes de diciembre del año 2014, un tratamiento médico en el hospital institucional, su evolución fue progresivamente favorable y en el año 2016, se le dio el alta médica, declarándose como apto para el servicio. Siendo ello así, y en el entendido de que el referido exempleado de la Fuerza Aérea, acorde con el contenido de los reseñados documentos, no sufre de una enfermedad, resulta procedente reconsiderar el criterio sostenido en el citado oficio N° 1.995, de 2018, de la Contraloría Regional de Antofagasta, que concluyó que procedía que esa entidad castrense dispusiera la apertura de una investigación sumaria administrativa, con la finalidad de averiguar si su afección tuvo su origen en actividades del servicio, ello por cuanto no existe el presupuesto legalmente exigido para iniciar el procedimiento que se pretende, esto es, que el señor Garrido González padezca de una dolencia médica. En lo concerniente a la solicitud de reincorporación del señor José Barahona Huenchún, cumple con indicar, acorde con lo establecido en el artículo 60, inciso final, de la ley N° 18.948, que únicamente puede reingresar el personal acogido a retiro temporal, lo que no sucede en el caso del afectado, ya que en los registros que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, su alejamiento, a contar del 31 de agosto de 2017, corresponde a un retiro absoluto. Enseguida, en cuanto a la devolución de la vivienda fiscal que se le asignó -lo que también reclama el individualizado exempleado-, cabe destacar, acorde con lo previsto en el artículo 213 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que el derecho a usar un inmueble fiscal proviene exclusivamente de la calidad de funcionario, de modo que en el evento que este sea desvinculado, procede que se restituya la propiedad dentro de sesenta días contados desde la fecha de retiro que se indique en el pertinente acto administrativo -que como ya se expresó, ocurrió el 31 de agosto de 2017-, a menos que, por circunstancias calificadas, el Comandante en Jefe disminuya ese plazo, el que no puede ser inferior a treinta días. Finalmente, corresponde referirse a lo alegado por el señor Gonzalo Tapia Marín, abogado, en representación del señor Ariel Martínez Pardo, respecto de los eventuales vicios de que adolecerían tanto la resolución N° 677, de 2017, de la Fuerza Aérea, que dispuso el retiro absoluto de aquel, por padecer de una enfermedad incurable, como el acta N° 174, de 2017, de la Comisión de Sanidad de esa institución castrense. En este contexto, en lo referente a que al momento en que su representado fue notificado de su baja, no se le habría entregado el texto íntegro de la citada resolución N° 677, de 2017, cumple con indicar que tal alegación fue atendida y desestimada a través del citado oficio N° 38.011, de 2017, de este origen, pues se le informó, en lo pertinente, que tal hecho no constituye un vicio esencial que incida en la licitud de aquel acto administrativo, toda vez que ello no le irrogó ningún perjuicio, dado que pudo recurrir oportunamente en contra de ese instrumento. Luego, el señor Tapia Marín alega que la anotada acta N° 174, de 2017, incurre en múltiples irregularidades, objetando que en ese documento se consignaron las dolencias que padecía el señor Martínez Pardo, conforme con un certificado extendido por un profesional que no lo examinó, no lo trató ni lo controló, el que no tendría validez al no encontrarse firmada. Estima, además, que sería irregular el hecho que se haya ordenado por la mencionada comisión médica otra evaluación de su representado, la que fue realizada por un médico especialista de la institución que, igualmente, no lo habría evaluado ni examinado, limitándose a revisar su ficha clínica, desestimándose el evacuado por la médico tratante de aquel. Asimismo, en relación con el diagnóstico que indica, alega que solo se estimó la opinión de uno de los médicos tratantes, omitiéndose considerar que, conforme con lo manifestado por los demás profesionales que trataron esta patología, aquella se solucionaba con el uso de calzado blando, indicación médica que fue contravenida por parte de los superiores del señor Martínez Pardo, quienes le ordenaron el cumplimiento de todas las labores inherentes a su especialidad de Operador de Equipos Médicos y de Apoyo, con el uso del uniforme reglamentario, incluso las botas, lo que habría agravado su condición, precisando que tal situación originó la instrucción de un sumario administrativo aun en trámite. Sobre el particular, cabe señalar que si bien en la documentación tenida a la vista, aparece que la Comisión de Sanidad de la Fuerza Aérea analizó el estado de salud del señor Martínez Pardo, determinando que este no se encontraba apto para el servicio y que los trastornos que padece no son consecuencia del servicio ni pueden ser considerados enfermedad, es menester anotar, dado que no ha concluido la investigación sumaria ordenada instruir mediante la resolución exenta N° 19.904, de 2016, del Comando de Combate, a fin de determinar si se le impartieron órdenes que lo habrían obligado a prescindir de su tratamiento por la citada afección, como también que esa institución castrense se encuentra en el imperativo de incoar una indagación tendiente a establecer si las patologías que presenta el interesado -que fundamentaron su baja-, tendrían un origen laboral, concediendo los beneficios que procedan, no resultaría útil ni oportuno, por ahora, pronunciarse sobre los eventuales vicios de la citada acta de la comisión médica institucional. Lo anterior, en atención a que la instrucción de los referidos procesos sumariales conllevará la realización de un nuevo análisis de la situación médica del afectado y, por ende, la elaboración, por el indicado cuerpo colegiado, de un nuevo informe técnico, que podría implicar que se mantenga o modifique lo concluido en el acta médica que se objeta. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal