Dictamen N° 38280/2010

N° 38.280 Fecha: 12-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Sofía Reyes Balvoa, ex funcionaria de la Municipalidad de Hualpén, solicitando se reconsidere el dictamen N° 11.542, de 2010, atendido que, por una parte, los atrasos que motivaron su destitución no serían injustificados -aseveración que, según su parecer, se encontraría respaldada en los antecedentes que adjunta- y, por otra, a su respecto no se habrían considerado las circunstancias atenuantes que invocó en su defensa, infringiéndose con ello el principio de igualdad ante la ley. Asimismo, la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, ha requerido a este Órgano de Control que atienda el reclamo que respecto del mismo asunto, la recurrente planteó ante dicho organismo. Por su parte, el señor Franz Möller Morris, abogado auxiliar de la Oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana, se ha dirigido a este Ente Fiscalizador, haciendo presente que la interesada le ha conferido poder para que la represente ante esta Entidad, por lo que acompaña la respectiva documentación que le otorga dicho mandato. A su vez, el Alcalde de la Municipalidad de Hualpén, mediante el oficio N° 185, de 2010, se ha dirigido a este Organismo Contralor informando el cumplimiento de lo señalado en el aludido dictamen N° 11.542, de 2010, en cuanto a que los decretos N°s. 1.482 y 1.483, ambos de 2009, de la citada entidad edilicia, por medio de los cuales se rebajan las medidas disciplinarias de destitución aplicadas a los funcionarios señores Osvaldo Muñoz Roa y Julio Silva Amigo, deben fundamentarse, expresando las razones que justifican imponer sanciones diversas a la prevista por la ley para las infracciones cometidas por los aludidos servidores. Como cuestión previa, es necesario recordar que en el citado pronunciamiento, se concluyó la procedencia de la medida disciplinaria de destitución aplicada por dicha entidad edilicia a la recurrente, por haber incurrido ésta en atrasos reiterados e injustificados, acorde con lo dispuesto en el inciso final del artículo 69, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Sobre el particular, es del caso señalar que de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, consta fehacientemente que la interesada incurrió en atrasos reiterados, sin que en su situación concurra alguna causal que justifique la inobservancia de la obligación a que estaba sujeta, consistente en dar cumplimiento a la jornada de trabajo y al horario establecido para el desempeño laboral, tal como se expresó en el citado dictamen N° 11.542, de 2010. A este respecto, la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador, ha precisado que las causales que pueden excusar a un funcionario de cumplir la mencionada obligación, tanto en el caso de las ausencias como respecto de los atrasos, son el uso de feriados, licencias, permisos administrativos, o bien cuando aquél estuviera impedido de realizar su jornada laboral, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor, condiciones cuya ocurrencia no consta que en la especie se hayan verificado, respecto de la señora Reyes Balvoa (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.770 y 25.867, ambos de 2006). Enseguida, en cuanto a la alegación relativa a las circunstancias atenuantes que, a juicio de la recurrente, debieron ser consideradas en su caso, es menester indicar que acorde con el artículo 63, letra d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde al alcalde ejercer la potestad disciplinaria, atribución que le permite, para los efectos de determinar la sanción que en derecho corresponda aplicar, ponderar la gravedad de la falta cometida de conformidad con los elementos de convicción que consten en la investigación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 52.975, de 2009). En este contexto, la reiterada jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.054, de 2000; 22.509, de 2005; y 49.342, de 2009, ha sostenido que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción, como acontece respecto del incumplimiento funcionario en cuestión, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla, no obstante, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, está facultada para rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva -decisión que, en todo caso, deberá fundamentar en el acto administrativo de término que afina el proceso-, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. Ahora bien, en la especie, corresponde señalar, en base a los antecedentes tenidos a la vista, que el Alcalde de la Municipalidad de Hualpén rebajó la sanción de destitución aplicada en el marco de la investigación sumaria de que se trata, únicamente a los funcionarios Osvaldo Muñoz Roa y Julio Silva Amigo, acogiendo parcialmente los recursos de reposición que estos presentaran y rechazando el recurso interpuesto por la señora Reyes Balvoa, lo que según se ha podido apreciar, constituye una discriminación arbitraria que deberá ser enmendada por esa autoridad. En efecto, algunas de las circunstancias invocadas por los funcionarios a quienes en definitiva se les impuso una sanción correctiva, de acuerdo al mencionado oficio N° 185, de 7 de abril de 2010, del municipio aludido, son de índole personal -las restantes corresponden únicamente a situaciones inherentes al cumplimiento de deberes funcionarios-, al igual que las invocadas por la señora Reyes Balvoa, lo que evidencia diferencias en el criterio y ausencia de objetividad al momento de ponderar las atenuantes de responsabilidad administrativa invocadas por todos los sancionados. Lo anterior, adquiere especial relevancia debido a que la interesada registra menos atrasos y de menor magnitud en el período medido, en relación con uno de los funcionarios que obtuvo la rebaja de la medida de destitución, quedando, de esa manera, manifiesta la disparidad a la que se ha hecho alusión. Por consiguiente, en atención a las consideraciones expuestas, se acoge el reclamo de la señora Sofía Reyes Balvoa, debiendo, por tanto, la autoridad comunal ejercer la potestad disciplinaria en los términos explicitados. Reconsidérase, en lo pertinente, el dictamen N° 11.542, de 2010. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República