Dictamen N° 32517/2019

N° 32.517 Fecha: 19-XII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor xxx, exfuncionario de la Fuerza Aérea, impugnando la legalidad de su retiro. En su informe, esa entidad castrense manifestó, en síntesis, que su Comisión de Sanidad declaró la salud del interesado como no apta para la vida militar, por lo que se dispuso su cese a contar del 1 de junio de 2018. En cuanto a la disconformidad con la decisión adoptada por ese cuerpo colegiado, es menester anotar, acorde con lo señalado en el artículo 234, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que el examen físico y psíquico de los empleados y la determinación de su capacidad para continuar en la institución, será practicado por esa comisión, sin que a este Organismo Fiscalizador le corresponda revisar los datos clínicos que sustenten la resolución emitida por aquella, dado su carácter especializado y técnico, según se precisó en los dictámenes N os 80.777, de 2011 y 41.214, de 2015, de este origen, entre otros. A su turno, respecto a que el alejamiento del afectado se dispuso antes de resolverse el recurso presentado en contra de la determinación de esa comisión, cabe anotar, por una parte, y en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 34.952, de 2017, de este origen, que la circunstancia alegada no constituyó un impedimento para ordenar su cese, pues de haberse acogido aquella impugnación y dejado sin efecto el pronunciamiento de aquel cuerpo colegiado -lo que de la documentación tenida a la vista, se aprecia que no ocurrió-, se hubiese invalidado la eliminación y, por la otra, que el artículo 57 de la ley N° 19.880, previene que la interposición de un recurso no suspende la ejecución del instrumento reclamado. Luego, respecto del recurso de reposición interpuesto por sus mandatarios en el mes de abril de 2018, en contra del acta N° 3, de esa anualidad, de la Comisión de Sanidad, a través de la cual se declaró que su trastorno es de morbilidad común, por lo que su aptitud psicofísica es no apta para la vida militar, es dable indicar que de los antecedentes examinados se aprecia que, con motivo de tal presentación, el aludido órgano colegiado decidió reevaluar su situación médica, Pues bien, consta que con ocasión de la resolución exenta N° 6784/2018/18435, de 2018, del Comando de Personal de la Fuerza Aérea, mediante la cual se le solicitó al fiscal de la investigación sumaria administrativa instruida por el accidente que tuvo el señor xxx, que le requiriera a la comisión de sanidad, en virtud de lo establecido en el artículo 98 del decreto N° 277, de 1974, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas, una ampliación de esa acta N° 3, ese cuerpo colegiado emitió la resolución N° 239, de 23 de julio de 2019, en la cual, en lo que interesa, se determinó la recuperabilidad total del señor xxx por la dolencia que detalla -distinta de aquellas que fueron consideradas en la referida acta-, añadiendo que no le aplica beneficio previsional especial. A continuación, acerca de la solicitud de invalidación deducida en contra de la reseñada acta N° 3, de 2018, se debe señalar que tal petición fue rechazada mediante resolución N° 171, de fecha 8 de noviembre de 2018, de la mencionada comisión, confirmando que ese primer acto administrativo se ajustó a derecho, debiendo precisarse, acorde con lo sostenido en los dictámenes N os 42.003, de 2014 y 24.222, de 2018, de esta procedencia, entre otros, que resolver si procede la invalidación requerida, le compete a la misma autoridad que dispuso la medida supuestamente irregular, y, de acogerla, corresponde que emita un nuevo acto administrativo que ordene dejar sin efecto el primitivamente dictado, en la medida que se cumplan todos los requisitos legales previstos al efecto. Seguidamente, acerca de que no se habría dado cumplimento a lo previsto en el inciso tercero del artículo 233 del citado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, conforme al cual, en el evento de que el accidente inutilizare al afectado para continuar desempeñándose en el servicio o que la enfermedad no admitiere recuperación, el Comandante en Jefe resolverá la investigación sumaria administrativa y determinará, en definitiva, en conformidad a la ley, el grado de inutilidad o la irrecuperabilidad, en su caso, y la capacidad del mismo para continuar o no en el servicio, es menester anotar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que dicho proceso sumarial no ha finalizado, por lo que no se ha verificado la hipótesis para que esa autoridad emita tal acto administrativo, si procediera. Ahora, en lo que atañe a que el peticionario no ha sido notificado del acto administrativo que dispuso su retiro, pues únicamente se le comunicó un criptograma, mediante el cual se le daba a conocer que a través de una resolución en trámite se disponía su retiro absoluto de la institución, por padecer de una enfermedad declarada incurable, es dable consignar que, de la documentación examinada se advierte, por una parte, que a aquel efectivamente se le comunicó el aludido criptograma y, por la otra, que mediante la resolución exenta RA N° 140/329/2018, de 9 de mayo de 2018, de la Fuerza Aérea, se ordenó el retiro absoluto del señor xxx, cuya copia recién le fue remitida por carta certificada despachada el día 4 de septiembre de 2018. Al efecto, es menester recordar, de conformidad con lo establecido en el artículo 46, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la pertinente oficina de correos, precepto que contiene una presunción de conocimiento de la comunicación de un determinado acto, la que, para operar requiere de un supuesto objetivo, que es la recepción de esa misiva en la oficina de correos del domicilio del interesado, según se sostuvo en los dictámenes N os 51.943, de 2016, y 11.946, de 2018 de esta Entidad de Control, debiendo agregarse que, de los antecedentes analizados no se advierte cuándo la aludida carta fue recibida en la oficina de correos del domicilio del afectado, por lo que no es posible determinar la data en que tal gestión de comunicación quedó practicada. Puntualizado lo anterior, es menester recordar que el artículo 3° de la referida ley N° 19.880, establece que las autoridades de las entidades que forman parte de la Administración del Estado, en el ejercicio de sus facultades, deben expresar sus decisiones a través de la dictación de los correspondientes actos administrativos, los que toman la forma de decretos supremos y resoluciones, agregándose en el artículo 51, inciso segundo, de ese texto legal, que los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general. En consecuencia, el retiro absoluto del señor xxx solo se habría producido cuando aquel quedó notificado de la reseñada resolución exenta RA N° 140/329/2018, de 2018, remitida por carta certificada, para lo cual la Fuerza Aérea deberá informar a esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, la data en que aquella diligencia se verificó, adjuntando los antecedentes de respaldo. Asimismo, ese organismo castrense deberá adoptar las medidas para que, en lo sucesivo, notifique a sus funcionarios los actos administrativos que contengan sus decisiones y no un criptograma que haga referencia a la pertinente determinación. Seguidamente, en lo concerniente a que se cambie su causal de retiro por una inutilidad de segunda clase, es menester apuntar que si bien el artículo 81, inciso penúltimo, de la ley N° 18.948, dispone, en lo pertinente, que los funcionarios que padezcan de una enfermedad invalidante de carácter permanente serán considerados como afectados de inutilidad de segunda clase, para ello es necesario que la mencionada comisión haya declarado que la respectiva patología, por corresponder a una de ese tipo, impide el desempeño de las labores y el desarrollo de una vida normal, lo que no ocurrió en la situación del interesado. En este sentido, respecto de que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez lo habría evaluado, resolviendo en el mes de julio de 2018, que poseía una discapacidad moderada del 46,4% con movilidad reducida, es dable señalar que el recurrente, aparte de su afirmación, no acompaña ningún antecedente que acredite tal circunstancia, no siendo tampoco posible, por ende, establecer si dicho pronunciamiento correspondería a una certificación o calificación de esa última comisión, sin perjuicio de lo cual, cumple con destacar que el documento de esa comisión de medicina, a diferencia de lo que, al parecer entiende el recurrente, no tiene la virtud de conferirle el derecho a una eventual inutilidad, pues la facultad para ello le compete, exclusivamente, a la Comisión de Sanidad de la Fuerza Aérea -como lo señala el aludido artículo 234 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997-. Ahora, en lo atinente a que desde el mes de junio de 2018 no percibe sus remuneraciones, es dable destacar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 206 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que los funcionarios solo tendrán derecho a percibir el sueldo y demás remuneraciones, hasta la fecha del cese del sueldo de actividad, agregándose en su artículo 207, que este se expedirá, tratándose del personal que obtiene retiro sin goce de pensión -como ocurrió en la especie-, inmediatamente después de dictado el decreto de alejamiento o dentro del plazo máximo de 30 días. Pues bien, en la resolución que dispuso la desvinculación del señor xxx, dictada el día 9 de mayo de 2018, se señala que el retiro se dispone a contar del 1 de junio de esa anualidad, de manera que no se advierte una irregularidad en que se hayan cesado sus emolumentos a contar de ese mes. A su turno, acerca de que no ha podido acceder a las prestaciones médicas que otorga el sistema de salud de las Fuerzas Armadas, es dable indicar que el artículo 7° de la ley N° 19.465, regula quiénes son beneficiarios de aquel sistema -incluyendo en su letra a) al personal de planta de las Fuerzas Armadas-, y el artículo 8° dispone que la incorporación a dicho sistema de salud será automática, desde el momento en que se adquiera cualquiera de las calidades o condiciones señaladas en el citado artículo 7°, y se mantendrá mientras ellas subsistan, a menos que el personal se retire con derecho a pensión, de modo que el interesado, al haber sido desvinculado de la Fuerza Aérea sin el anotado beneficio jubilatorio, perdió la calidad de beneficiario de ese sistema de salud desde el 1 de junio de 2018. Enseguida, tratándose de los feriados y días de permiso con goce de remuneraciones que no utilizó, cabe destacar, con arreglo a lo manifestado en los dictámenes N os 80.545, de 2013 y 29.454, de 2014, de este origen, entre otros, que la concurrencia de cualquier causal de desvinculación implica necesariamente la pérdida del descanso legal y los días administrativos pendientes, pues esos derechos suponen mantener la calidad de empleado en servicio activo, sin que resulte procedente su compensación en dinero a quien no haya hecho uso de ellos, por no autorizarlo la ley. Luego, en relación con la licencia médica que no fue recepcionada por la Fuerza Aérea, es menester anotar, por una parte, que de lo afirmado por el recurrente, aparece que tal reposo se iniciaba el día 9 de julio de 2018, vale decir, corresponde a un periodo posterior a la fecha fijada para su cese y, por la otra, que el organismo empleador solo tiene la obligación de recibir y tramitar una licencia mientras el interesado conserve la condición de funcionario, tal como se informó en el dictamen N° 23.277, de 2013, de este origen, para una caso similar. Por último, respecto de que sigue pendiente la investigación sumaria administrativa ordenada instruir a petición del señor xxx, con motivo del accidente en acto de servicio que habría sufrido en el mes de julio de 2014, es dable anotar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la aludida indagación se dispuso en el mes de diciembre de 2015, y aún se encuentra trámite. De este modo, es necesario advertir que los artículos 3° y 8° de la ley N° 18.575, y 7° de la ley N° 19.880, imponen a los órganos del Estado el deber de actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus tareas, procurando la rapidez y oportunidad de sus determinaciones, por lo que la Fuerza Aérea deberá adoptar, a la brevedad, las medidas tendientes a afinar el reseñado proceso sumarial, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. En consecuencia, cabe concluir que el cese del señor xxxx, por haberse declarado su salud como no apta para el servicio, en los aspectos reclamados, se encuentra ajustado a la normativa que regula la materia. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Diego Cartes Saavedra Jefe de Departamento Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal