Dictamen N° 36062/2016

N° 36.062 Fecha: 16-V-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Camila Peñailillo Minchel, docente del programa de integración escolar de la Municipalidad de Quilicura, reclamando por el pago de un bono especial otorgado a los demás profesionales que se desempeñan en dicho programa. Requerida de informe, la Municipalidad de Quilicura indicó que el referido bono fue pactado en el Protocolo de Negociación del Programa de Integración 2014-2015, de fecha 12 de diciembre de 2014, para enterarse durante el año 2015, a los docentes participantes del programa de integración escolar, y se aplicó a aquellos contratados el año 2014 y hasta marzo de 2015, por lo que no se le pagaba a la recurrente por haberse incorporado a dicha dotación el 6 de mayo de 2015. Sobre el particular, cabe señalar que el dictamen N° 82.689, de 2013, precisó que a los docentes que se desempeñen en proyectos de integración escolar, se les debe aplicar el régimen jurídico contemplado en la ley N° 19.070 y, por ende, tienen derecho a percibir las asignaciones y beneficios pecuniarios que ese texto legal les otorga, incluyendo, por cierto, las asignaciones especiales de incentivo profesional. En este sentido, es útil anotar que el artículo 47, incisos segundo y tercero, de la ley N° 19.070, faculta a los entes edilicios para crear asignaciones especiales de incentivo profesional de acuerdo con los factores que se determinen en los reglamentos que al efecto dicte cada uno de ellos, las que deben otorgarse por razones fundadas en el mérito y a la evaluación que realicen según lo establecido en el artículo 70 bis, las que tendrán el carácter de temporal o permanente, pudiendo disponerse para algunos o la totalidad de los educadores, de uno o más planteles de la municipalidad. Asimismo, resulta necesario recordar que la jurisprudencia de este Organismo Superior de Control, contenida en el dictamen N° 22.840, de 2015, ha expresado que dicha asignación tiene el carácter de discrecional, lo cual implica que la autoridad municipal posee plenas facultades para regular, entre otros, aspectos relacionados con su monto, duración y beneficiarios. No obstante lo anterior, su otorgamiento debe siempre tener como fundamento el mérito, es decir, basarse en cualidades exigibles a los docentes, inherentes a su condición profesional o que se manifiesten en el ejercicio de sus funciones, en relación con las especiales dificultades u objetivos que se cumplan con estas, debiendo los factores que le sirven de sustento estar contenidos, previamente, en un reglamento que la municipalidad está obligada a dictar (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.358, de 2007). Puntualizado lo anterior, cabe señalar que el decreto N° 5.100, de 2014, de la Municipalidad de Quilicura -que tiene como fundamento entre sus vistos, el decreto exento N° 1.473, de 2014-, ordena el entero de la respectiva asignación de incentivo a los profesores de educación diferencial, psicólogos y fonoaudiólogos del programa de integración escolar, desde el mes de enero de 2015 hasta febrero de 2016. Asimismo, el citado decreto N° 5.100, de 2014, expresa que se otorgará una bonificación base, proporcional a las horas de trabajo indicadas en el nombramiento de los respectivos funcionarios, y otra por evaluación, que se enterará en dos cuotas, dependiendo el valor de ambas de la función que desempeñen. Al respecto, cabe señalar que el citado decreto no se ajusta a derecho, ya que establece un monto base que se otorga a los referidos profesionales, sin mayores exigencias, ni alusión a los factores de mérito en que debe fundarse su otorgamiento, contraviniendo lo establecido en el artículo 47 de la ley N° 19.070. En cuanto al monto fijado por evaluación, establecido en el mencionado decreto N° 5.100, de 2014, es del caso indicar que no se especifica qué tipo de evaluación se verificará, qué se calificará, ni el puntaje que se asignará, para efectos de su otorgamiento. A lo anterior, cabe agregar que la asignación de la especie corresponde que sea entregada a quienes se rijan por la ley N° 19.070, y no a los asistentes de la educación, como ocurre en la especie, al incluir a psicólogos y fonoaudiólogos, que no son contratados para realizar labores de docencia. No obstante, para que los señalados asistentes de la educación perciban un beneficio similar, debe regularse su otorgamiento en sus respectivos contratos de trabajo, ya que estos se rigen por las normas del Código del Trabajo -además de la ley N° 19.464 y 18.883, en cuanto a permisos y licencias médicas-, siempre que dichas asignaciones se ajusten al concepto de remuneración del artículo 41 del Código del Trabajo. Luego, es del caso precisar que a través del decreto exento N° 1.473, de 2014, de la Municipalidad de Quilicura, que sirvió de base para la dictación del mencionado decreto N° 5.100, del mismo año, la citada entidad edilicia aprobó un reglamento que, en lo que interesa, regula el otorgamiento de la asignación de incentivo profesional a los profesionales de la educación de dicho municipio, de acuerdo al artículo 47 de la ley N° 19.070, que estableció en su título V, como parámetros para percibir aquella, la responsabilidad docente; el espíritu de perfeccionamiento; desempeño profesional intachable; apoyo y compromiso al progreso educativo de la comuna. Añade el citado instrumento, que para el otorgamiento de dicho beneficio, debía enviarse una solicitud por el jefe del departamento de administración de educación municipal al director de administración y finanzas, con copia al de recursos humanos, debidamente fundada, e indicando los profesionales que beneficiará y los montos a otorgar, lo que luego sería informado al alcalde, para efectos de que aquel dicte el decreto que apruebe su otorgamiento. Al respecto, es posible apreciar que el citado reglamento contenido en el decreto exento N° 1.473, de 2014, no establece un procedimiento tendiente a medir los factores de desempeño o mérito que señala, al no definirse la forma en que estos se califican, ya que no indica los instrumentos que permitan ponderar y verificar dichos factores exigidos, lo que impide prever como se materializará el beneficio de la especie. En consecuencia, dicho reglamento es insuficiente para efectos de percibir el beneficio económico en comento, al no contemplar un mecanismo que permita determinar el cumplimiento de los factores de méritos establecidos en aquel, quedando al arbitrio de la autoridad determinar en qué casos procedería la asignación de incentivo profesional, siendo que la facultad que le otorga la ley, es precisar a través del citado instrumento cómo o quiénes serán los seleccionados. Por lo tanto, la Municipalidad de Quilicura deberá regularizar el reglamento contenido en el decreto exento N° 1.473, de 2014, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, como asimismo dejar sin efecto el decreto N° 5.100, de 2014, y ordenar el reintegro de los montos que se hubieran pagado con ocasión de este último instrumento -ello sin perjuicio del derecho que le asiste a quienes se encuentren en dicha situación, para solicitar la condonación de tales sumas, conforme con lo previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336-, lo que informará acompañando los antecedentes de respaldo que correspondan, a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el término de 20 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento. En consecuencia, en atención a los vicios que afectan al decreto alcaldicio N° 5.100, de 2014, corresponde desestimar el reclamo de la recurrente. Transcríbase a la interesada y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República