Dictamen N° 59072/2010

N° 59.072 Fecha: 05-X-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Sociedad Inmobiliaria Ciudad del Norte S.A., solicitando se reconsidere el dictamen N° 27.268, de 2010, de esta Entidad de Control, y que se declare la ilegalidad del proceso licitatorio y de la adjudicación, referentes a la enajenación contra proyecto de los inmuebles fiscales signados como sitios N os 1 y 2 de la manzana 15, situados en el sector “La Chimba”, de la comuna, provincia y Región de Antofagasta. Al respecto, cabe señalar que en el mencionado dictamen, esta Entidad Fiscalizadora concluyó que el proceder del Ministerio de Bienes Nacionales en orden a tener por no presentada la oferta del recurrente, debido a que no se acompañó copia simple del proyecto de construcción, se ajustó a derecho, ya que las bases especiales no contemplaron la posibilidad de complementar o adicionar antecedentes con respecto a tal punto. En su actual presentación, la recurrente plantea que en el pronunciamiento de esta Contraloría General no tuvo en consideración el punto 11.2 de las bases administrativas especiales que permitía subsanar errores de tipo formal o aclarar aspectos contenidos en el proyecto, sin alterar el principio de igualdad de los oferentes. Sobre este punto, cabe tener presente que el dictamen en referencia expresamente señaló que “…el numeral 11.2 contempló la facultad excepcional de enmendar la oferta o aclarar el proyecto, no pudiendo extenderse a otros aspectos distintos de los contemplados en dicho numeral”. Dicha afirmación se sustentó en el análisis sistemático de las disposiciones de las bases especiales en comento, que establecieron en su punto 6.1.9, la sanción de tener por no presentadas las ofertas frente al incumplimiento de cualquiera de los requisitos exigidos para ellas, lo que se reafirma en su número 6.3, el cual disponía que expirado el plazo para presentación de ofertas, no era posible aceptarlas, ni las recibidas podían ser alteradas, enmendadas, complementadas y/o adicionadas, por causa alguna, sin perjuicio de lo expresado en el numeral 11.2., ya descrito. De lo expuesto se colige que sólo en caso de errores formales de la oferta o de aclaración de aspectos contenidos en el proyecto de construcción, se admitía que el licitante, sin alterar el trato igualitario de los proponentes, eventualmente permitiera subsanar la oferta o aclarar el punto obscuro o dudoso del proyecto presentado por el oferente. Por tanto, el numeral 11.2 contempló la facultad, de carácter excepcional y restringida, de enmendar o aclarar, no pudiendo extenderse dicha potestad a la anuencia de acciones tales como la complementación y/o adición de documentación comprendida en la oferta. En dicho contexto, la jurisprudencia administrativa ha señalado, en forma reiterada y uniforme, que el sistema de propuesta pública se inspira en los principios de la observancia estricta de las bases que la regulan y de igualdad de los licitantes. El primero fundamentado en el hecho de que las cláusulas de las bases administrativas constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oferentes, de modo que su transgresión desvirtúa todo el procedimiento, mientras que el segundo garantiza la imparcialidad del Órgano frente a los proponentes, siendo indispensable que las bases establezcan requisitos impersonales y de aplicación general, competiéndole a la autoridad administrativa velar para que sean respetados (aplica criterio contenido, entre otros, en dictámenes N os 16.432, 33.765 y 14.361, de 1969, 2002 y 2005, respectivamente). Junto a ello, dable es advertir la interdependencia que debe existir entre ambos principios, toda vez que la estricta sujeción a las bases, tal como lo ha sostenido la doctrina nacional, constituye un mecanismo jurídico-público a través del cual se garantiza y concreta el principio de igualdad de los participantes, por lo que su transgresión afecta, el fundamento mismo de los procedimientos de licitación, que consiste en obtener la mayor eficiencia operativa en el empleo de recursos escasos al elegir la mejor oferta. En conclusión, el haber aceptado la inclusión de antecedentes con posterioridad a la presentación de las ofertas, habría configurado un vicio formal de aquellos que afectan la validez del procedimiento, al establecer diferencias arbitrarias a favor de un proponente en desmedro de los otros, sin perjuicio de ser una contravención al marco jurídico definido por las bases de la licitación. En otro orden de ideas, agrega el recurrente que el hecho de haberse consignado en el acta de apertura de las ofertas, de fecha 18 de junio de 2008, la omisión de la presentación de copia simple del proyecto, no impidió que el proceso licitatorio continuara desenvolviéndose de manera regular, incluso, ello habría ocasionado, en virtud del principio de confianza legítima, que el reclamante entendiera que su oferta se encontraba correcta y que el vicio había sido subsanado. Al respecto, cabe tener presente que el principio de la confianza legítima se hace aplicable en situaciones jurídicas consolidadas en que las consecuencias de las medidas adoptadas por la Administración no pueden afectar a los terceros que adquirieron derechos de buena fe dentro del procedimiento administrativo (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 2.965, 53.677, ambos de 2008; 38.497, de 2009, y 21.955, de 2010, entre otros). Por consiguiente, el acta de apertura de ofertas no puede ser entendido como una decisión formal de la Administración en orden a aceptar o rechazar una propuesta, toda vez que corresponde sólo a la simple constatación de hechos, relativos a la presentación u omisión de antecedentes relativos a las ofertas de los proponentes -con la facultad contemplada en el número 11.2 de las bases, en el sentido de que la Autoridad pudiera solicitar la subsanación de errores formales o aclaración del contenido del proyecto, en los términos antes expuestos-, ya que la decisión en orden a tener por no presentada una oferta así como la adjudicación, corresponde de acuerdo a las propias bases, a la respectiva autoridad ministerial, tal como lo expresó, en su oportunidad, el SEREMI de Bienes Nacionales de la II Región de Antofagasta, en su oficio de respuesta a la Contraloría Regional respectiva, ya que es en el nivel central de dicha repartición ministerial en donde se decidió la adjudicación en comento, acorde al numeral 12 de las bases especiales en examen. Dicha decisión ministerial, de fecha 15 de septiembre de 2009, tuvo como antecedente basal el oficio N° 862, de 09 de septiembre de 2009, del Jefe División de Bienes Nacionales del Ministerio, el cual propone declarar fuera de bases la oferta del denunciante, con respecto al sitio 1 de la manzana 15, por no acompañar copia simple del proyecto de acuerdo a lo establecido en el número 7.1 de las bases, lo que según lo expresado precedentemente, se estima acorde a derecho ante la imposibilidad de permitir la complementación y/o adición de la oferta del recurrente. De lo expuesto se colige que al momento de la apertura de la oferta, al patrimonio del reclamante no había ingresado derecho alguno, salvo la expectativa de que su oferta sería analizada para efectos de ser evaluada. Así, el hecho de que con posterioridad a la apertura, mediante la notificación de los oficios Ord. N°s. 4.428 y 4.421, de 07 y 08 de octubre de 2008, respectivamente, se le notificara al recurrente que se encontraba fuera de bases, se encuentra ajustado al marco jurídico de las bases en examen, toda vez que de acuerdo al numeral 12 del pliego de condiciones en estudio, el acta de resolución de adjudicación de la propuesta sería notificada por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales II Región mediante carta certificada, a los oferentes que se hubieren presentado, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la fecha del Acta de resolución de adjudicación. Concordante con lo descrito, y no existiendo nuevos antecedentes que permitan variar el criterio expuesto, se confirma el dictamen N° 27.268, de 2010 de esta Contraloría General. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante