Dictamen N° 3954/2017

N° 3.954 Fecha: 03-II-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Hugo Araya Torres, profesional de la educación dependiente de la Municipalidad de Mostazal, solicitando un pronunciamiento que determine si le asiste el derecho a ser designado en calidad de titular, con ocasión de lo previsto en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.501, toda vez que al término de su nombramiento como director del establecimiento educacional Camino Real, fue designado como inspector general en la Escuela Hijos del Sol, en calidad de contratado. Requerido de informe, el municipio indicó que el interesado se desempeñó como docente directivo desde el día 1 de marzo de 2006 al 28 de febrero de 2011, y luego, en una segunda ocasión, desde el 1 de marzo del año 2011 al 29 de febrero de 2016, y que actualmente ejerce el cargo de inspector general del establecimiento que indica, en calidad de contratado. Asimismo, señala que al cese de su primer nombramiento, el ocurrente no hizo valer su derecho a percibir la indemnización contemplada en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.501, y que al término de su segunda designación le correspondería impetrar la indemnización prevista en el artículo 34 B de la ley N° 19.070. Además, indica que no es posible acceder al reconocimiento de la titularidad de su cargo, ya que aquella es una plaza de exclusiva confianza del director del recinto educativo, por lo que de acceder a dicha solicitud se vulneraría lo dispuesto en la ley N° 19.070. Sobre el particular, cabe tener presente que el citado artículo 34 B de la ley N° 19.070 -incorporado por la ley N° 20.501-, establece, en lo que interesa, que cuando termine el período de nombramiento de un director de un establecimiento de educación, procede el pago de una indemnización en los casos y por los montos que precisa en sus incisos primero y segundo. Enseguida, corresponde aclarar que conforme con la jurisprudencia administrativa de esta Institución Fiscalizadora, contenida en los dictámenes N°s. 13.780, de 2013, y 46.854, de 2016, el aludido precepto legal solo resulta aplicable a quienes hubiesen sido designados de acuerdo al nuevo procedimiento concursal incorporado por la ley N° 20.501, circunstancia que no aconteció en la especie. Al efecto, es menester precisar que la ley N° 20.501 -publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 2011-, introdujo diversas modificaciones a la ley N° 19.070, estableciendo, en lo pertinente, un nuevo mecanismo de selección directiva para proveer las vacantes de los cargos de directores de establecimientos educacionales, materia cuya vigencia se encontraba sometida a lo preceptuado en el inciso tercero del artículo cuarto transitorio de dicha ley, supeditándola, en consecuencia, a la data en que se dictara el reglamento al cual alude el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, razón por la cual, mientras no entrara en vigor aquel cuerpo normativo, correspondía aplicar las reglas contenidas en los antiguos textos de los artículos 31 bis, 32 y 33 del Estatuto Docente. Luego, a contar del 5 de enero de 2012, entró en vigencia el reglamento al que se refiere el citado artículo 31 bis, pues en tal fecha se publicó en el Diario Oficial el decreto N° 215, de 2011, del Ministerio de Educación, que introdujo modificaciones al decreto N° 453, de 1991, de la mencionada Cartera -reglamento de la ley N° 19.070-, regulando, precisamente, el precepto en comento (aplica dictamen N° 33.651, de 2012). Aclarado lo anterior, cabe indicar que el artículo primero transitorio de la ley N° 20.501, previene que los sostenedores podrán optar por convocar a nuevos concursos a través de los sistemas de selección establecidos en los artículos 31 bis y siguientes y 34 D y siguientes de la ley N° 19.070, aun cuando los jefes de los departamentos de administración de la educación municipal y los directores de establecimientos educacionales no hayan completado sus períodos de nombramiento. Enseguida, es dable tener presente que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, dispone, en lo que interesa, que una vez finalizado el período de nombramiento de aquellos directores que al publicarse esa ley -26 de febrero de 2011-, se encontraren ejerciendo sus cargos y cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo prescrito en el artículo primero transitorio del mismo texto legal, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que alude el artículo 5° de la ley N° 19.070, en planteles de enseñanza de la misma entidad edilicia, por igual número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerles término a sus relaciones laborales, circunstancia en la que tendrán derecho a las compensaciones contempladas en el artículo 73 de la mencionada ley. Luego, considerando que el reglamento al cual alude el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, entró en vigencia el día 5 de enero de 2012, y teniendo presente que la intención y el contexto de la ley debe servir para ilustrar el alcance de cada una de sus disposiciones -en conformidad con los artículos 19 y 22 del Código Civil-, en la especie, cabe concluir que la aplicación de las facultades otorgadas a los sostenedores por los anotados artículos primero y segundo transitorios de la ley N° 20.501, no podían sino que ejercerse respecto de los directores de establecimientos a contar de la publicación de dicho reglamento. De esta forma, debido a que el señor Araya Torres fue designado director de la Escuela Camino Real, dependiente de la Municipalidad de Mostazal, en una primera oportunidad, desde el día 1 de marzo de 2006 al 28 de febrero de 2011, y luego, en una segunda ocasión, desde el 1 de marzo del año 2011 al 29 de febrero de 2016, período en el cual el sostenedor no pudo hacer uso de la facultad establecida en el mencionado artículo primero transitorio -pues era imposible jurídicamente convocar a concursos de acuerdo a los nuevos procedimientos, por falta de reglamento que los regulara, a esa fecha-, resulta forzoso concluir que la situación que afecta al citado profesional se encuentra contemplada en el aludido artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501. Conforme a lo expuesto, es dable señalar que al 29 de febrero de 2016, es decir, al cumplirse el plazo por el cual el recurrente fue nombrado por segunda vez director de la Escuela Camino Real, por expreso mandato legal, el sostenedor debía hacer uso, discrecionalmente, de la facultad alternativa que consagra el citado artículo segundo transitorio, es decir, mantenerlo en la dotación docente -en calidad de titular, por cierto-, o ponerle término al vínculo laboral (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 13.780, de 2013, y 94.190, de 2014). En este contexto, cabe consignar que no resultó procedente que la Municipalidad de Mostazal, al término del segundo período como director de la Escuela Camino Real, designara al recurrente en el cargo de inspector general de la Escuela Hijos del Sol, toda vez que, como se manifestara en el dictamen N° 94.190, de 2014, la designación de los exdirectores en los cargos de subdirector, inspector general y jefe técnico -empleos de exclusiva confianza del director del establecimiento educacional, de acuerdo al artículo 34 C de la ley N° 19.070-, implica la pérdida del objetivo de la norma protectora contenida en el artículo segundo transitorio de la anotada ley N° 20.501, habida cuenta que solo podrían mantenerse en funciones hasta que la autoridad lo decida. En atención a lo anterior, es posible concluir que el municipio debió proceder de acuerdo a lo previsto en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, cuestión que debe entenderse que así sucedió, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 85.127, de 2013, ya que del decreto alcaldicio N° 1.150, de 2016, se infiere que la Municipalidad de Mostazal optó por ejercer la alternativa de mantener al recurrente en su dotación, al nombrarlo como inspector general de la Escuela Hijos del Sol, en calidad de contratado, por 44 horas cronológicas semanales, desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017. Sin perjuicio de lo expuesto, y dado que, como ya se indicara, el nombramiento en alguna de las funciones del artículo 5° de la ley N° 19.070, debe ser realizado en calidad de titular, lo que no ocurrió en el caso en comento, esa entidad edilicia deberá adoptar las medidas necesarias a fin de regularizar la situación del recurrente, informando documentadamente de ello a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins, dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la mencionada Oficina Regional de Control. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante