Dictamen N° 40671/2013

N° 40.671 Fecha : 28-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Tucapel, solicitando la reconsideración de lo resuelto por la Sede Regional del Bío-Bío respecto de los exfuncionarios de esa entidad edilicia señores Álvaro Herrera Valdés y José Rubilar Rubilar -mediante los oficios N°s. 17.618 y 17.620, ambos de 2012-, con motivo de los reclamos de ilegalidad que estos interpusieran en contra de las medidas expulsivas de que fueron objeto, al término de un sumario administrativo instruido por dicho municipio. Sobre el particular, es dable señalar que a través de los citados oficios N°s. 17.618 y 17.620, la aludida Contraloría Regional observó el anotado proceso, en lo que dice relación con los mencionados exservidores, ordenando que fuese retrotraído a la etapa indagatoria, con el objeto de subsanar los vicios de legalidad que indican, en especial, los correspondientes a la falta de notificación válida de las citaciones a declarar y de la formulación de cargos; a las circunstancias relativas a que, habiendo estado dichos exfuncionarios bajo reposo médico, se debían agotar las diligencias necesarias a modo de obtener sus testimonios; que se incurrió en un error de procedimiento al no habérseles calificado las circunstancias atenuantes; y, que no resultó procedente lo dispuesto en el decreto alcaldicio N° 1.482, de 2012, en cuanto a mantener la medida de destitución a don Álvaro Herrera Valdés, encontrándose este sujeto al Código del Trabajo. La recurrente fundamenta su petición, en lo que interesa, en que la totalidad de las comunicaciones practicadas a don Álvaro Herrera Valdés y a don José Rubilar Rubilar se ajustaron a derecho, y que de haber existido un vicio, ha operado al efecto la notificación tácita, conforme a lo indicado en el artículo 47 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, ya que los afectados hicieron oportunamente sus descargos e impugnaciones; que se concurrió en diversas ocasiones al domicilio de los referidos exservidores para requerir sus indagatorias, no siendo posible realizarlas al no ser habidos; que las atenuantes que no habrían sido consideradas, solo fueron alegadas por uno de aquellos; y, que la observación relativa a la medida expulsiva dispuesta al señor Herrera Valdés no sería procedente, toda vez que a este se le aplicó la sanción de término de la relación laboral. Como cuestión previa, es dable anotar que el proceso disciplinario de la especie fue ordenado instruir por el decreto alcaldicio N° 305, de 2012, a consecuencia de haberse adquirido butacas para el teatro de Huépil sin contar con el presupuesto correspondiente, investigación que concluyó con la dictación del acto administrativo N° 531, de ese año. Luego, mediante el decreto alcaldicio N°906, de 2012, se dejó sin efecto el mencionado instrumento N° 531, y se ordenó reabrir la investigación, elevándose a sumario, por detectarse irregularidades que comprometieron la responsabilidad de otros funcionarios, según lo indicado por el asesor jurídico del municipio en documento de fecha 14 de mayo de la misma anualidad. Lo anterior fue ratificado por el Informe de Investigación Especial IE-32/2012, de la citada Oficina Regional, al concluir que la entidad comunal adquirió con cargo a los recursos de la Subvención Escolar Preferencial, bienes para la habilitación del teatro municipal por un monto cercano a los $ 30.000.000, fin ajeno a los proyectos de mejoramiento educativo y, por ende, improcedente. Dicho proceso disciplinario concluyó por el decreto alcaldicio N° 1.415, de 2012, que aplicó, en lo que interesa, las sanciones de término de la relación laboral y destitución, a los señores Herrera Valdés y Rubilar Rubilar, respectivamente, medidas que fueron confirmadas por el acto administrativo N° 1.482, de igual año. Precisado lo anterior, es necesario referirse a lo planteado por la Municipalidad de Tucapel en su presentación, en relación con los señores Herrera Valdés y Rubilar Rubilar. En cuanto a la falta de notificación legal de la citación a declarar y de los cargos formulados a los aludidos exfuncionarios, es dable expresar que en el caso del señor Herrera Valdés, según se verifica a fojas 228 y 407 del proceso disciplinario, este acompañó justificativo médico, con el fin de excusarse de asistir, sin alegar en dichas presentaciones el vicio de las mencionadas comunicaciones. Asimismo, cabe agregar que presentó descargos a las infracciones representadas, según se observa a fojas 474 y 475 del sumario. Respecto del señor Rubilar Rubilar, es necesario anotar que a fojas 229 y 414 del expediente, aparece que adjuntó licencia médica, indicando que no asistiría a prestar declaración, sin reclamar de las notificaciones que le citan a deponer. Asimismo, a fojas 483 consta una presentación del individualizado exservidor dirigida al fiscal del sumario, en la que señala que la actuaria concurrió a su domicilio, dando cuenta de haber tomado conocimiento del sumario y de los cargos formulados en su contra, requiriendo la inhabilidad del instructor del proceso por existir, a su juicio, una enemistad manifiesta con él. Además, según se advierte del acta de fecha 28 de agosto de 2012, al afectado se le notificó personalmente el aludido decreto N° 1.415, de esa anualidad, que le aplicó la medida disciplinaria de destitución, ante lo cual decidió no ejercer su derecho a interponer el correspondiente recurso de reposición. Con todo, es oportuno hacer presente, tal como sostiene el municipio, que efectivamente don Álvaro Herrera Valdés y don José Rubilar Rubilar, según rola a fojas 31 y 32, prestaron declaraciones en la investigación sumaria reabierta por el referido decreto N° 906, de 2012. En este orden de consideraciones, cabe manifestar que de las actuaciones realizadas por los indicados exfuncionarios, consta que ellos tuvieron pleno conocimiento del procedimiento incoado en su contra, de las resoluciones que disponían su citación a declarar y de las pertinentes formulaciones de cargos, por lo que al no haber alegado durante la tramitación del proceso de los vicios de que estas adolecían, los que tampoco invocaron en las reclamaciones presentadas ante la Contraloría Regional del Bío-Bío, debe entenderse que operó a su respecto la notificación tácita prevista en el artículo 47 de la mencionada ley N° 19.880. Ahora bien, en lo que dice relación con lo expresado por la anotada Sede Regional, en orden a que el municipio no habría agotado todas las vías a modo de obtener la comparecencia a deponer de los individualizados exservidores, encontrándose aquellos con licencia médica, es dable hacer presente que según los antecedentes que constan en el sumario a fojas 223, 224, 405 y 406, personal municipal se dirigió en diversas ocasiones a los domicilios de los sancionados con el objeto de ubicarlos, no siendo habidos, por lo que es necesario concluir, de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en el dictamen N° 1.603, de 2010, de este Órgano de Control, y al haber operado en la especie la notificación tácita de las referidas citaciones, que los aludidos exfuncionarios tomaron conocimiento de su derecho a concurrir ante el fiscal a prestar su declaración, el que decidieron no ejercer. Por otra parte, en cuanto a no habérseles calificado las circunstancias atenuantes, es oportuno mencionar que la jurisprudencia de este Órgano Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 22.509, de 2005, y 77.240, de 2012, ha sostenido que cuando la ley asigna una sanción específica a una determinada infracción, según acontece en el caso del incumplimiento grave de las obligaciones dispuestas en el contrato de trabajo, e infracción grave al principio de probidad administrativa, la autoridad se encuentra en el imperativo legal de disponerlas, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, pueda, mediante un instrumento fundado, rebajarlas imponiendo en sustitución de ellas una medida no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde decidió no aplicar. Finalmente, respecto a la sanción impuesta a don Álvaro Herrera Valdés, cabe indicar que aquella correspondió al término de la relación laboral, la cual se condice con su calidad de servidor sujeto al Código del Trabajo, medida dispuesta por el decreto alcaldicio N° 1.415, de 2012, la que fue ratificada por el decreto alcaldicio N° 1.482, de igual anualidad, incurriendo este último en un error de hecho al denominarla “destitución”, lo que no produce la invalidez de la misma, ya que acorde con el inciso segundo del artículo 13 de la anotada ley N° 19.880, el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, lo que no ocurre en la especie. En consecuencia de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, y en relación a los señores Herrera Valdés y Rubilar Rubilar, puede manifestarse que en el proceso sumarial de que se trata se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos investigados, procurándose también las instancias pertinentes a fin de asegurar la defensa de aquellos, acreditándose, especialmente, a través de declaraciones de testigos y documentos que rolan a fojas 12 a 13, 16, 22 a 25, 27, 56, 61, 64, 80 a 83, 106 a 108, 194 a 195, 213 a 218 y 225, su responsabilidad administrativa, según los cargos que se les formularon de fojas 429 a 432, los cuales no pudieron desacreditar, respetándose, en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento. En razón de lo anterior, se reconsideran, en lo pertinente, los mencionados oficios N° 17.618 y 17.620, ambos de 2012, de la Sede Regional del Bío-Bío, referidos a los individualizados exfuncionarios. Restitúyanse los antecedentes sumariales acompañados por el municipio a su presentación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República