Dictamen N° 14965/2015

N° 14.965 Fecha: 23-II-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio Langenegger Palma, en representación de doña Viviana Mellado Botto, exfuncionaria de la Municipalidad de El Bosque, reclamando por una serie de irregularidades que a su juicio afectarían al sumario instruido en contra de dicha exservidora, el que concluyó con la aplicación de la medida disciplinaria de multa del veinte por ciento de su remuneración, por el decreto alcaldicio N° 1.673, de 2014, mantenida por su similar N° 1.894, de igual año. Alega el recurrente, en síntesis, la extinción de la responsabilidad administrativa, toda vez que la afectada habría presentado su renuncia con una data anterior a la formulación de cargos; que los reproches son imprecisos; que la contestación a las infracciones fue declarada fuera de plazo, no obstante ser realizada oportunamente; que el alcalde rechazó el recurso de reposición aduciendo que fue interpuesto de manera extemporánea, lo que no es efectivo; que el fiscal que instruyó el sumario de la especie fue el juez de policía local de ese municipio, lo que, en su opinión, no procede, pues existirían otros funcionarios de igual o mayor jerarquía que pudieron actuar en dicha calidad. Como cuestión previa, resulta útil indicar que el sumario administrativo de la especie tuvo por objeto investigar la presunta entrega irregular de lentes por parte de la unidad de atención primaria oftalmológica de la Municipalidad de El Bosque. Ahora bien, según consta a fojas 182 del expediente, se formularon cargos a la afectada, por no haber solicitado las órdenes de compra correspondientes a la adquisición de lentes por parte de la dirección de salud; no llevar un control exhaustivo de insumos oftalmológicos, y dejar impagas las facturas del proveedor que indica, infringiendo el artículo 58, letras b) y c), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -aplicable supletoriamente en la especie, de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal-. Precisado lo anterior, en cuanto a la petición de declarar la extinción de la responsabilidad administrativa, toda vez que se habría aceptado la renuncia de la ocurrente a contar del 1 de marzo de 2014, antes de que se le hubiesen notificado los cargos, cumple aclarar que la actuación del municipio al respecto se ajustó a derecho. En efecto, el artículo 153, letra b), de la aludida ley N° 18.883, previene que la responsabilidad de un servidor se extingue por su desvinculación, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 145 del mismo texto legal, el que señala, a su vez, que de encontrarse en tramitación un sumario -expresión que se refiere al instante en que se emite el acto que ordena instruirlo, según lo ha precisado el dictamen N° 74.868, de 2011, de este origen, entre otros-, en el que estuviere involucrado un funcionario y aquel cesare en sus tareas, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del proceso determine. Pues bien, en la especie se verifica que el sumario en examen fue ordenado instruir mediante el decreto alcaldicio N° 1.447, de 15 de mayo de 2013, es decir, con anterioridad a la aceptación de la renuncia de doña Viviana Mellado Botto -el 1 de marzo de 2014-, según indica el recurrente. De acuerdo a lo señalado, es posible concluir que resulta aplicable, en el caso en análisis, el citado inciso final del artículo 145 de la ley N° 18.883. Respecto a la imprecisión de los cargos, es dable manifestar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida entre otros, en el dictamen N° 50.081, de 2011, ha resuelto que el principal objetivo que se persigue con dicho trámite es dar a conocer en forma clara al inculpado el hecho anómalo que se le imputa, de tal manera que tenga la posibilidad de defenderse en cada una de las instancias legales establecidas para ese efecto, lo que -a la luz de los antecedentes sumariales examinados- se cumplió en la situación en comento. Por otra parte, en lo que concierne a la extemporaneidad de los descargos de la señora Mellado Botto, es necesario indicar que el inciso primero del artículo 136 de la anotada ley N° 18.883, dispone que “El inculpado será notificado de los cargos y tendrá un plazo de cinco días contado desde la fecha de notificación de estos para presentar descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas. En casos debidamente calificados, podrá prorrogarse el mismo por otros cinco días, siempre que la prórroga haya sido solicitada antes del vencimiento del plazo”. En relación con la materia, los incisos primero y tercero del artículo 129, de la anotada ley N° 18.883, en lo que interesa, señalan que todas las notificaciones dentro de un sumario deben realizarse a los afectados de manera personal, y en caso de no ser encontrados por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se comunicará mediante carta certificada, de lo cual se dejará constancia en el proceso, entendiéndose que se ha puesto en su conocimiento cumplidos tres días desde que dicho instrumento haya sido despachado. Luego, es necesario recordar que constituyen trámites esenciales de un procedimiento disciplinario los que tienen una influencia decisiva en los resultados del mismo, entre otros, aquellos cuya omisión priva al imputado del derecho a defenderse oportunamente, tales como la declaración del sumariado, las notificaciones, la formulación de descargos y la interposición de los recursos que contempla la ley (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 59.798, de 2008; 55.871, de 2012, y 12.352, de 2013). Ahora bien, consta del expediente sumarial, que los cargos formulados a fojas 182 no fueron notificados a la afectada en forma personal; no obstante, esa entidad edilicia intentó ponerlos en su conocimiento, pero sin realizar las pertinentes búsquedas durante dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, como exigen los referidos incisos primero y tercero del artículo 129 de la ley N° 18.883. Enseguida, con fecha 11 de junio de 2014, según se verifica a fojas 188 del expediente disciplinario, el señor Patricio Langenegger Palma presentó una solicitud de ampliación de plazo para contestar los descargos de doña Viviana Mellado Botto, adjuntando el respectivo poder con el objeto de actuar en representación de la exfuncionaria, indicando además el domicilio a fin de practicar las notificaciones del sumario. No obstante lo anterior, es dable advertir que el mencionado recurrente no alegó la realización imperfecta o la falta de notificación de la resolución de cargos, por lo que se configuró a contar de esa data -11 de junio de 2014- la comunicación tácita prevista en el artículo 47 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 20.442, de 2008, y 40.671, de 2013). Así pues, a partir del 11 de junio de 2014, y habiéndose solicitado conforme lo dispone el inciso primero del anotado artículo 136 de la ley N° 18.883, una ampliación de plazo a fin de contestar los descargos por cinco días, a lo que se accedió por resolución de fecha 12 de igual mes y anualidad -notificada igualmente sin cumplir con las formalidades legales- comenzó a correr dicho lapso aumentado en el mismo número de días, por lo que el término que tenía la sumariada para evacuar sus descargos vencía el 25 de esa mensualidad y año. En conclusión, de lo expuesto es dable indicar que no procedió que esa entidad edilicia haya tenido por extemporáneos los descargos de doña Viviana Mellado Botto, presentados con data 24 de junio de 2014, ya que fueron evacuados por la sancionada dentro de plazo. Por otra parte, en lo que concierne a haberse rechazado el recurso de reposición presentado ante el alcalde, aduciendo que se habría realizado de forma extemporánea, al practicarse la notificación del decreto -que impuso originariamente la medida disciplinaria- a través de carta certificada, siendo recibida por la oficina de correos del domicilio del municipio y no por el de la peticionaria, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 34.319, de 2007; 85.284, de 2013, y 57.574, de 2014, ha resuelto que la -agencia que corresponda- es la del domicilio del sumariado y no la del órgano remitente de la misiva, de modo tal que la recepción de la misma, que determina el momento a partir del cual transcurre el plazo para entender efectuada la comunicación, solo se puede referir a la que se verifique en la sede postal del domicilio que entregó la exfuncionaria en el proceso en estudio, esto es, Avenida La Marina N° 1.270, departamento N° 101, de la comuna de San Miguel. En dicho contexto, es dable observar que no fue procedente que la Municipalidad de El Bosque desestimara por extemporáneo el aludido recurso de reposición, toda vez que la carta certificada que comunicó la sanción a la inculpada fue recepcionada por la oficina de correos de San Miguel -la que corresponde al domicilio entregado por la afectada- recién el día 28 de julio de 2014, habiendo aquella presentado la impugnación a la referida medida disciplinaria el 6 de agosto de esa anualidad, es decir, dentro del plazo legal contemplado al efecto, el que expiraba el 7 de igual mes y año. Finalmente, en lo referido a que no se ajustó a derecho que se designara al juez de policía local de esa entidad edilicia como fiscal, por existir diversos funcionarios que pudieron haber sido nombrados instructor sumarial, cabe precisar que de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 28 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, compete a la unidad de asesoría jurídica, cuando lo ordene el alcalde, efectuar las investigaciones y procesos disciplinarios, sin perjuicio que dichas labores sean también realizadas por servidores de cualquier otra dependencia municipal, bajo la supervigilancia que al respecto le corresponda a aquella. Además, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida en el dictamen N° 14.565, de 1998, ha concluido que cuando el alcalde estima que un servidor debe someterse a un proceso disciplinario, emitirá el pertinente decreto que así lo disponga, y en tal oportunidad, la unidad encargada de incoarlos será la asesoría jurídica, salvo que no existiera ningún funcionario de la misma que pudiera ser designado como fiscal, o el inculpado sea el jefe de esa dependencia, caso en el cual corresponderá que se nombre en la anotada calidad al juez de policía local. De lo expuesto, cabe manifestar que del decreto con fuerza de ley N° 37-19.280, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece Planta de Personal de la Municipalidad de El Bosque, aparece que en esta existen otros funcionarios distintos al magistrado plenamente habilitados para ser designados como instructor en un sumario, por lo que no resultó procedente que la mencionada entidad edilicia nombrara al juez de policía local en calidad de fiscal en el presente procedimiento sancionador. Por lo tanto, en razón de las consideraciones precedentemente expresadas, se acoge el reclamo deducido por la afectada, debiendo la anotada entidad edilicia ordenar la reapertura de la investigación, retrotrayéndola a la etapa de que la imputada evacue sus descargos, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Patricio Langenegger Palma, a doña Viviana Mellado Botto, y a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante