Dictamen N° 42292/2014

N° 42.292 Fecha: 12-VI-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Gloria Urrutia Carvallo y el señor Alejandro Medina Maulén, quienes haciendo uso del derecho previsto en el inciso primero, del artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclaman de la ilegalidad de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo por tres meses con goce del cincuenta por ciento de su remuneración mensual y destitución, respectivamente, contempladas en los artículos 120, letras c) y d), 122 A, y 123, del citado texto legal, que les fueran aplicadas por el municipio de Calera de Tango mediante los decretos alcaldicios N°s. 1.581 y 1.582, ambos de 2013. Los reclamantes basan sus alegaciones en el mérito del proceso; en que los cargos son imprecisos, ya que no se señaló adecuadamente la normativa infringida; que la prueba rendida no ha logrado acreditar los hechos indagados; que no se calificaron circunstancias atenuantes; y, en particular, el señor Medina Maulén indica que su destitución es desproporcionada; que la vista fiscal y el decreto alcaldicio que contiene la medida expulsiva no fueron motivados; que las irregularidades que se le atribuyen se han subsumido en un precepto legal que en su entender no correspondería, y que se le habría aplicado la aludida sanción en el período de elecciones presidenciales en contravención al ordenamiento jurídico. Además, la señora Urrutia Carvallo indica que el traslado de funciones ordenado a su respecto no constituye una medida disciplinaria de aquellas contempladas en la aludida ley N° 18.883. Como cuestión previa, es útil anotar que según aparece a fojas 305 a 312 del expediente sumarial, a los mencionados servidores se les formularon cargos, en síntesis, en el caso de doña Gloria Urrutia Carvallo, por no ejercer la supervigilancia jerárquica correspondiente sobre la Unidad de Control de ese municipio -dependiente de la Secretaría Municipal-, por así disponerlo el “Reglamento Interno Municipal de Funcionamiento” de dicho órgano comunal, y por no observar la debida diligencia al examinar los decretos de pago de esa entidad, lo que habría ocasionado un perjuicio al patrimonio edilicio ascendente a setenta y seis millones cuatrocientos diecinueve mil cuatrocientos diecinueve pesos. Por su parte, respecto del señor Alejandro Medina Maulén, se le reprochó el no observar en sus labores la debida diligencia y cuidado, al no advertir, en su condición de encargado de la revisión de saldos y movimientos bancarios, y de la confección de las conciliaciones de las cuentas de ese órgano comunal -obligaciones contenidas en el manual de descripción y especificaciones de cargos de ese municipio-, el fraude cometido por la exfuncionaria que allí se indica, lo que habría ocasionado el perjuicio al patrimonio municipal antes mencionado. Ahora bien, en lo concerniente a los reclamos de ilegalidad de la especie, es menester señalar que, conforme aparece del sumario en estudio, en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos indagados, procurándose las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa de los inculpados, lo que consta de los descargos que rolan a fojas 352 a 356 y 360 a 367, y de los recursos de reposición deducidos ante el alcalde de fojas 498 a 507 y 511 a 515, acreditándose asimismo, las infracciones representadas, según aparece a fojas 157, 168 a 170, 206 a 208, 212, 231 y 261, respetando, en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento, razón por la que deben desestimarse las alegaciones de la especie. No obstante lo anterior, se ha estimado necesario efectuar las siguientes precisiones en relación con las argumentaciones planteadas por los sumariados. En primer término, y en lo que atañe a las reclamaciones de mérito invocadas por ambos recurrentes, cabe manifestar que si bien según el referido inciso primero, artículo 156, de la ley N° 18.883, compete a este Órgano de Fiscalización velar por el respeto de las normas jurídicas que rigen a los funcionarios municipales en esta materia, ello no lo convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto dictado por la autoridad pertinente, sobre la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario correspondiente, por lo que acerca de tales consideraciones no se emitirá un pronunciamiento (aplica dictamen N° 29.937, de 2012). Respecto a lo alegado por doña Gloria Urrutia Carvallo en relación a que los cargos representados a esta serían imprecisos, es dable indicar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 65.284, de 2011, y 13.576, de 2013, ha señalado que el principal objetivo que se persigue con dicho trámite es presentar en forma clara al inculpado el hecho anómalo que se le imputa, de tal manera que tenga la posibilidad de defenderse en cada una de las instancias legales establecidas para ese efecto, lo que -a la luz de los antecedentes sumariales- se cumplió en el caso en comento, según dan cuenta sus descargos y la interposición de su respectivo recurso de reposición, en que aparece de modo manifiesto el cabal conocimiento que tenía de las infracciones que se le atribuyeron. En lo concerniente al reclamo de la referida servidora relativo a que la prueba rendida para acreditar los hechos indagados no ha logrado demostrarlos más allá de toda duda razonable, es dable recordar que si bien a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde velar por el cumplimiento de las normas que aseguren el respeto al principio del debido proceso, en dicho ejercicio no puede sustituir a la Administración activa en la ponderación o apreciación de las probanzas destinadas a establecer un juicio de valor acerca de la responsabilidad funcionaria de los inculpados (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 2.541, de 2013). Por otra parte, en lo que atañe a no haberse considerado al señor Alejandro Medina Maulén las circunstancias atenuantes que, en su parecer, concurrirían a su favor, corresponde indicar que la reiterada jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida en los dictámenes N°s. 77.240, de 2012, y 40.671, de 2013, ha sostenido que cuando la ley asigna una sanción específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la vulneración al principio de probidad -imputada al reclamante según aparece de fojas 305 a 312 del expediente disciplinario-, la autoridad edilicia se encuentra en el imperativo de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, resuelva, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una medida no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde decidió no ejercer. Enseguida, respecto de la falta de proporcionalidad de la destitución del señor Alejandro Medina Maulén, cabe recordar que según lo previsto en la letra d), del artículo 63, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, al alcalde le corresponde velar por la observancia del principio de la probidad administrativa dentro del municipio y disponer las medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en conformidad con las normas estatutarias que los rijan, lo que permite colegir que el legislador ha radicado en aquel, como máxima autoridad de la entidad edilicia y titular de la potestad sancionadora, las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten imponer los castigos que concurran conforme a lo advertido en el proceso, cuestión que efectuó en la especie, al fundamentar las contravenciones a la mencionada preceptiva en el decreto de término del sumario (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.149, de 2013). Luego, en lo que respecta a la falta de motivación de la vista fiscal y del acto administrativo que dispuso la sanción, es dable señalar que si bien tales documentos no contienen pormenorizadamente un análisis ni una enumeración de los elementos de juicio en que se funda la determinación, estos emanan de los antecedentes y diligencias que obran en el expediente, de los que los afectados tuvieron conocimiento, al hacer uso de todas las instancias para su defensa en el proceso, por lo que, en armonía con el criterio incluido en el dictamen N° 49.549, de 2013, de este origen, ello no los privó de un justo procedimiento, debiendo por tanto, desecharse esta impugnación. En cuanto a que los hechos que se atribuyen al señor Alejandro Medina Maulén no corresponderían a aquellos descritos en la norma invocada para esos efectos por el fiscal, esto es, la vulneración al principio de probidad administrativa, contenida en el artículo 82, letra j), de la citada ley N° 18.883, cumple con recordar que acorde con el artículo 142 del anotado texto legal, los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad del decreto que dispone la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario, situación que se verifica en la especie al haberse incorporado erróneamente el referido literal (aplica dictamen N° 49.744, de 2012). Por lo demás, es necesario tener en cuenta que de acuerdo a lo concluido por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 61.379, de 2008, las acciones u omisiones de un servidor que significan una transgresión a la probidad son de variada naturaleza, por lo que la aludida sanción puede aplicarse por la comisión de distintas faltas que afecten al anotado principio, lo que confirma el artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que expresa, en lo que interesa, “contravienen especialmente" el mismo las conductas que menciona, precepto del cual fluye que el legislador no limitó a un número específico las actuaciones que lo infringen, sino que por el contrario, se preocupó de determinar claramente las que no deben dejar de considerarse una vulneración de este, sin perjuicio de que existan otras que no se encuentran expresamente contempladas en dicho artículo. Luego, y en relación a la alegación de la señora Gloria Urrutia Carvallo, en cuanto a que se le habría sancionado con el traslado de su unidad, cabe expresar que del referido decreto alcaldicio N° 1.581, de 2013 -que le aplicó la suspensión del empleo por tres meses con goce del cincuenta por ciento de sus remuneraciones-, es posible advertir que la destinación de la recurrente no fue adoptada como medida disciplinaria, sino que en el ejercicio de la atribución que tiene el alcalde en ese sentido, ya que dicha autoridad municipal puede decidir discrecionalmente cómo distribuir y ubicar a los servidores, según lo requieran las necesidades de la repartición que dirige, con la sola limitación de que las labores que cumpla el empleado sean las del cargo para el cual ha sido nombrado, y se ajuste a la normativa vigente, lo que deberá observar al momento de disponerlo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.732, de 2011, y 7.387, de 2014). En conclusión, en razón de las consideraciones precedentemente expuestas, cabe rechazar los reclamos de los afectados. Finalmente, en lo que concierne a que al señor Alejandro Medina Maulén se le habría aplicado la aludida destitución en el período de elecciones presidenciales, infringiéndose lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, es oportuno indicar que, de acuerdo con el dictamen N° 57.200, de 2013, que impartió instrucciones con motivo de las últimas elecciones de Presidente de la República, Senadores, Diputados, y Consejeros Regionales, los efectos de aquella, no se producirán hasta después de transcurridos sesenta días del citado acto, celebrado el 15 de diciembre de 2013, en su segunda vuelta. Por consiguiente, el decreto alcaldicio N° 1.582, de 2013, que aplicó al reclamante la medida disciplinaria de destitución solo pudo producir efectos con posterioridad al 13 de febrero de 2014, por lo que dicho órgano edilicio deberá enterarle las remuneraciones hasta esa data, informando de ello a esta Entidad de Control en el término de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Alejandro Medina Maulén, a doña Gloria Urrutia Carvallo y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República