Dictamen N° 41025/2016

N° 41.025 Fecha: 03-VI-2016 La División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General consulta si, a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336, este Organismo de Control puede fiscalizar a la Fundación Educacional para el Desarrollo Integral del Menor (INTEGRA). Al efecto, la unidad requirente indica que el órgano directivo de INTEGRA estaría conformado por personas que, en su mayoría, se desempeñan como servidores públicos en reparticiones de la Administración del Estado. Agrega que el patrimonio de esa fundación se compone, casi en su totalidad, por los aportes que anualmente le transfiere el Ministerio de Educación. A su vez, señala que, no obstante, mediante su dictamen N° 20.711, de 1994, este Ente de Control determinó que carecía de atribuciones para fiscalizar a INTEGRA, toda vez que ella no se encontraba en las hipótesis consignadas en el aludido artículo 16, inciso segundo. Por tal razón, solicita evaluar si actualmente el referido pronunciamiento sigue siendo aplicable a la situación de la especie. Sobre el particular, cabe señalar que con arreglo al inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República, a esta Contraloría General le compete, entre otras atribuciones, la de fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y “de los demás organismos y servicios que determinen las leyes”, como asimismo “las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”. En concordancia con lo anterior, el inciso segundo del artículo 16 de la citada ley N° 10.336 previene, en lo pertinente, que también quedarán sujetas a la fiscalización de este Organismo Contralor las entidades privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes, representación o participación mayoritarios o en igual proporción, para los efectos de cautelar el cumplimiento de sus fines, la regularidad de sus operaciones, hacer efectiva las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular el Balance Nacional. Es pertinente acotar, en armonía con el dictamen N° 20.241, de 2008, que la norma recién transcrita fue incorporada a la ley orgánica de este Organismo Contralor por el artículo 1° del decreto ley N° 38, de 1973, en cuyos considerandos se dejó expresa constancia que la acción dinámica, regular y eficiente de la Administración del Estado implica, a su vez, la necesidad de centralizar y robustecer la fiscalización que debe ejercerse sobre todos los servicios públicos, y sobre la forma como se administran e invierten los bienes y recursos de la Nación, por todo lo cual resultaba conveniente ampliar y reforzar las funciones y facultades de la Contraloría General de la República. Así entonces, en consonancia con lo prescrito en el citado inciso primero del artículo 98 de la Carta Fundamental, el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336 incluye dentro del ámbito de la fiscalización de este Organismo de Control, no solo a los servicios públicos, sino también a entidades que se rigen por el derecho privado, atendida la preeminencia con que el Estado interviene en el patrimonio o dirección de estas. Por ello, en armonía con el dictamen N° 33.052, de 2010, cabe sostener que la mencionada disposición resulta aplicable a los casos de participación estatal en personas jurídicas, cualquiera sea la forma que estas revistan, entre ellas, las entidades que no persiguen fines de lucro, en la medida, por cierto, que el Estado o sus organismos tengan aportes, representación o participación mayoritarios o en igual proporción. Precisado lo anterior, corresponde ahora centrarse en el análisis de la situación concreta de INTEGRA. Al respecto, cumple consignar que INTEGRA es una fundación de derecho privado, cuya personalidad jurídica le fue concedida mediante el decreto N° 900, de 1979, del Ministerio de Justicia, de acuerdo a las normas del título XXXIII del libro I del Código Civil. Luego, es necesario indicar que de lo establecido en el artículo séptimo de los estatutos de dicha fundación, se infiere que su órgano superior de dirección y administración es su Consejo Nacional. Producto de la modificación estatutaria efectuada el año 2005, su artículo octavo señala, actualmente, que dicho ente colegiado se conforma por: 1) La o el cónyuge del “Presidente de la República” o la persona que este designe, quien lo presidirá con el título de presidente nacional; 2) Un consejero que designe el presidente nacional; 3) El director de la carrera de educación de párvulos de la Facultad de Ciencias Sociales de la “Universidad de Chile”; 4) El director de la Escuela de Psicología de la Universidad Católica de Chile; 5) El coordinador nacional de la Unidad de Educación Parvularia del “Ministerio de Educación”; 6) El jefe de la Unidad de Currículum y Evaluación del “Ministerio de Educación”, y 7) El director del Programa Interdisciplinario en Educación (PIIE). Como se puede apreciar, en la actualidad, el Estado tiene injerencia y representación en más de la mitad de los miembros del mencionado consejo, comoquiera que la designación respectiva viene dada por el vínculo matrimonial con el Presidente de la República o por la decisión de dicha autoridad, o bien en razón del empleo público que se desempeña en alguna repartición estatal, como lo son el Ministerio de Educación y la Universidad de Chile. Por otra parte, las letras b) y c) del artículo sexto de los estatutos de INTEGRA previenen que su patrimonio estará integrado, entre otros recursos, por los fondos que se le destinen en la ley de presupuestos o en otras leyes, y por los aportes o subvenciones que efectúen municipalidades u otros organismos públicos o privados. Sobre tal punto y en concordancia con el dictamen N° 26.759, de 2016, cumple destacar que las sucesivas leyes de presupuestos -años 2005 y siguientes- han contemplado dos asignaciones nominativas para el financiamiento de los gastos de funcionamiento y de capital en favor de INTEGRA, dentro del ítem 01 de los subtítulos 24 y 33 del presupuesto de la Subsecretaría de Educación, y desde el año 2016, de la Subsecretaría de Educación Parvularia. Ello da cuenta de que parte importante de los recursos que percibe la anotada fundación provienen de los dineros que le transfiere el Ministerio de Educación vía ley de presupuestos. De este modo, se aprecia que INTEGRA pertenece a un género de organismos a través de los cuales el Estado realiza indirectamente ciertas actividades vinculadas con el cumplimiento de sus funciones, utilizando la preeminencia que le da su participación mayoritaria en la dirección y/o patrimonio de aquellos. Así, en la fundación de que se trata está presente de un modo predominante el interés público, toda vez que mediante la gestión de ella el Estado persigue satisfacer necesidades públicas y colectivas -en este caso, las vinculadas con la superación y el desarrollo de los niños de escasos recursos-, motivo por el cual le son aplicables ciertos principios básicos de gestión propios del derecho público, aun cuando, por regla general, se rija por la preceptiva aplicable al sector privado. En mérito de lo expuesto y teniendo en especial consideración la actual estructuración que presenta INTEGRA, se concluye que dicha fundación se encuentra sujeta a la fiscalización de esta Contraloría General, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336. En razón de las nuevas circunstancias que concurren, queda sin efecto el dictamen N° 20.711, de 1994. Transcríbase a INTEGRA y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República