Dictamen N° 42707/2012

N° 42.707 Fecha: 17-VII-2012 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido una presentación de doña María Isabel Álvarez Hernández, profesional de la educación de la Municipalidad de Arica, mediante la cual reclama que no obstante la proposición del director de la Escuela Especial Dr. Ricardo Olea Guerra -que se encontraba en la situación prevista en el artículo quinto transitorio de la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación-, el alcalde se negó a nombrarla en el cargo de jefe de la unidad técnico pedagógica de ese establecimiento, empleo que, además, había desempeñado por un largo tiempo en calidad de encargada. Asimismo, expresa que desde el mes de marzo de 2011, se le adeudan las remuneraciones correspondientes a las 14 horas cronológicas semanales que desarrollaba en atención de alumnos en el marco de un proyecto presentado al Ministerio de Educación. Requerido informe a la Municipalidad de Arica, esta manifestó, en síntesis, que con fecha 27 de julio de 2011, se le indicó al director de la Escuela Especial Dr. Ricardo Olea Guerra, que sin perjuicio de la facultad que le asiste de proponer la designación de la recurrente en el empleo referido, debía estarse a los resultados del concurso destinado a proveer el citado cargo -en el cual participó aquella-, certamen convocado el 22 de febrero de ese año, que a esa data se encontraba en desarrollo y que aun se encontraría pendiente de resolución. Agrega, que por decreto N° 3.083, de 2011, a la señora Álvarez Hernández se le asignaron las funciones de jefe de unidad técnico pedagógica con una jornada de 30 horas cronológicas semanales, sin que se haya dispuesto su contratación por 14 horas adicionales para cumplir labores en atención de alumnos con retos múltiples de la citada escuela, no obstante lo cual se verificaría la efectividad de lo planteado por ella, realizándole el entero de la remuneración pertinente si resultare procedente. Sobre el particular, cabe señalar que a partir del 1 de mayo de 2011, fecha de entrada en vigor de las modificaciones introducidas a la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, por la citada ley N° 20.501, los docentes que cumplan funciones de Subdirector, Inspector General y Jefe Técnico serán de exclusiva confianza del director del establecimiento educacional, conforme con lo dispuesto en el nuevo artículo 34 C incorporado a dicho texto estatutario, sin perjuicio que, de conformidad con lo previsto en el artículo quinto transitorio de la ley N° 20.501, los directores de establecimientos de excelencia que la habían obtenido en alguno de los dos últimos años anteriores a la fecha de publicación de la ley tendrán la facultad de designar ese personal, a contar del 26 de febrero de 2011. Concordante con lo anterior, el artículo tercero transitorio de la ley N° 20.501, dispone que los Subdirectores, Inspectores Generales y Jefes Técnicos que estuvieren en ejercicio al publicarse esa ley -26 de febrero de 2011- podrán mantenerse en ellos cuando así lo decida el director o bien ser cambiados de funciones según el procedimiento que esa disposición contempla, hasta el cumplimiento del periodo para el cual habían sido nombrados. A su turno, el inciso final de este precepto, establece que tratándose del jefe técnico que no haya sido nombrado por un plazo fijo, se considerará que le faltan tres años para el fin de su nombramiento contados desde la publicación de este cuerpo legal. Al respecto, es oportuno destacar, que el dictamen N° 54.871, de 2011, de este Organismo Contralor ha manifestado que el artículo tercero transitorio alcanza únicamente a quienes se encontraban incorporados a la dotación docente, ejerciendo el cargo de jefe técnico en calidad de titulares, previo concurso público de antecedentes. Ahora bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes que obran en poder de esta Contraloría General y de lo informado por el municipio, consta que la recurrente fue nombrada como titular -mediante el decreto N° 573, de 1994- para cumplir funciones docentes y que posteriormente -a través del decreto N° 3.083, de 2011-, se le asignó la función de jefe de unidad técnico pedagógica. Por lo tanto, a la señora Álvarez Hernández no le resulta aplicable lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo tercero transitorio de la ley N° 20.501, atendido que se encontraba desempeñando el empleo de jefe de la unidad técnico pedagógica por la vía de la asignación de funciones; mecanismo que, en todo caso, como se ha precisado en el citado dictamen N° 54.871, de 2011, solo procedía utilizar excepcionalmente para suplir las ausencias temporales de los profesionales de la educación que cumplían funciones docente directivas y no técnico pedagógicas. Puntualizado lo expuesto, es menester analizar la procedencia de que dicho municipio dispusiera la prosecución del concurso para dotar el cargo de jefe de la unidad técnico pedagógica de la Escuela Especial Dr. Ricardo Olea Guerra, que se había iniciado con anterioridad a la fecha de publicación de la ley N° 20.501, normativa que -como ya se indicara- dispone, en cambio, que dichos empleos son de exclusiva confianza del director. Sobre este punto, cabe recordar, que el artículo 18 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, define el procedimiento administrativo -en lo pertinente- como una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. En este contexto, útil resulta anotar que como lo ha señalado la jurisprudencia de este Órgano de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 24.559, de 1994, y 35.193, de 2010, los concursos para proveer cargos vacantes en la dotación docente municipal, se inician con la convocatoria y terminan con el nombramiento de quien ocupe el primer lugar, agotándose el certamen en todos sus efectos jurídicos al realizar el alcalde -a través de un decreto de designación- el nombramiento del ganador, toda vez que dicho acto administrativo es el terminal de todo el proceso. En este sentido, es menester consignar, que la circunstancia que, en la especie, se haya producido un cambio normativo que varió las condiciones sobre cómo debe designarse al jefe de la unidad técnico pedagógica, no puede afectar la situación de aquellos educadores cuyos cargos se habían concursado, con anterioridad a la data de publicación de la ley N° 20.501, que estipuló la calidad de exclusiva confianza del citado cargo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.569, de 2006). En efecto, atendido que el certamen es un procedimiento reglado, técnico y objetivo destinado a seleccionar el personal que se propondrá al alcalde, constituido por una serie de etapas estrechamente relacionadas entre sí, que, además, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de este Ente Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 41.882, de 2009, y 5.606, de 2011, válidamente desarrollado, origina un vínculo jurídico entre la Administración y los interesados que postulan al mismo y, que de los documentos adjuntados, se advierte que el municipio llamó a concurso para proveer la plaza de jefe de la unidad técnico pedagógica de la mencionada escuela, el 22 de febrero de 2011, no cabe sino concluir que, el aludido proceso deberá continuar su tramitación conforme con la normativa vigente a esa fecha y culminar con la designación de quien resulte ganador del mismo. En todo caso, es útil aclarar que, puesto que la ley N° 19.070, a la fecha de la convocatoria, no contemplaba un período de duración en el cargo referido y, dado que actualmente ese empleo reviste la calidad de exclusiva confianza del director, se deberá considerar que su situación es equivalente a la de aquellos jefes de unidades técnico pedagógicas que se encontraban en servicio al 26 de febrero de 2011, a que se alude en el inciso final del artículo tercero transitorio de la ley N° 20.501, por lo que, dicho nombramiento sólo podrá durar hasta el 26 de febrero de 2014, oportunidad en que necesariamente deberá proveerse con un titular designado por el director del establecimiento, conforme a la normativa permanente del artículo 34 C de la ley N° 19.070. En consecuencia, cabe concluir que resultó procedente que el alcalde de la Municipalidad de Arica se negara a efectuar el nombramiento de la recurrente en el cargo de jefe de la unidad técnico pedagógica de la Escuela Especial Dr. Ricardo Olea Guerra, como se invocara por el director del establecimiento -de acuerdo con lo previsto en el artículo quinto transitorio de la ley N° 20.501-, mas aun si se considera que aquel docente directivo sólo efectuó la citada proposición el día 22 de junio de 2011, vale decir, 4 meses después de publicada la ley aludida y cuando ya se encontraba en desarrollo el concurso respectivo. Finalmente, en lo que respecta al pago de las diferencias de remuneraciones alegadas por la peticionaria, cabe manifestar que, no se han acompañado antecedentes que permitan determinar la efectividad de su aseveración, sin perjuicio, que en la medida que aquella hubiera cumplido las funciones que indica, esa municipalidad deberá pagarle los estipendios correspondientes, por cuanto, de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración, situación que, en todo caso, ha reconocido la corporación municipal, al manifestar, en su informe, que enterará los emolumentos respectivos si verifica que se prestaron los citados servicios, de lo cual deberá informar a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota en el plazo de 15 días, a contar de la fecha de recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República