Dictamen N° 43569/2017

N° 43.569 Fecha: 13-XII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Marcos Antonio Herrera Chirino, abogado, en representación de don Alberto Cisternas Alvarado, exfuncionario de la Policía de Investigaciones de Chile, impugnando la legalidad de la declaración de salud incompatible para el desempeño del cargo de que fue objeto este último, la que, en opinión de esa entidad, se ajustaría a la normativa que rige la materia. Al respecto, es útil recordar que el artículo 151 de la ley N° 18.834, establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un período continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, lo que sucedió en el caso del interesado. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que el Director General de la referida entidad, utilizando la aludida atribución, determinó que la salud del señor Cisternas Alvarado era incompatible con el ejercicio de su empleo, al presentar reposos por un total de 216 días, en el lapso que se indica, señalando que tales descansos no son producto de accidentes en actos del servicio ni enfermedades profesionales. Ahora, en cuanto a que el citado artículo 151 no sería aplicable a los empleados de dicho organismo policial, se debe expresar que el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, establece que en lo no previsto, las relaciones jurídicas que vinculan al Estado con los servidores de esa institución, se regirán por las disposiciones propias de la Administración Civil, remisión que se refiere a aspectos de orden sustantivo, como es la materia en estudio, dado que esta no es regulada en ese último texto legal, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 51.901, de 2016, de este origen, entre otros. Luego, ese mismo pronunciamiento señala que lo expuesto no se ve alterado por lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.834, en relación con el artículo 21, inciso segundo, de la ley N° 18.575, según los cuales, y en lo que interesa, las normas del primer ordenamiento no regirán a las Fuerzas de Orden y Seguridad -entre ellas, la Policía de Investigaciones de Chile-, ya que tal declaración constituye una materia no tratada en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, razón por la que es procedente, en mérito de lo preceptuado en el artículo 153 de ese último texto legal, la aplicación supletoria del mencionado artículo 151, de modo que los funcionarios de la enunciada institución policial pueden cesar si se declara su salud como incompatible para el desempeño del cargo, por hacer uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años, lo que ocurrió en la especie. A continuación, sobre la falta de fundamento de la resolución exenta N° 399, de 2016, del referido Director General que rechazó el recurso de reposición que el peticionario dedujo en contra de la determinación en estudio, es dable indicar que dicho acto administrativo se encuentra motivado en cuanto se sustenta en el cumplimiento de la exigencia que permite que la medida que se cuestiona pueda ser adoptada, cual es, presentar reposos médicos por más de seis meses -esto es, 216 días-, durante los últimos dos años. Seguidamente, respecto a que antes de adoptarse la decisión de que se trata, no ha habido un pronunciamiento sobre el origen y la evolución que pueda tener la dolencia del interesado, es del caso señalar, tal como se precisó en los dictámenes N os 51.901, de 2016 y 33.461, de 2017, de esta procedencia, entre otros, que lo alegado no constituye un impedimento para que esa superioridad, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos legales, haga uso de la anotada potestad, pues aquella jefatura no realiza un análisis de la salud del funcionario. En este sentido, en cuanto a que se declaró la referida incompatibilidad para el desempeño del cargo, no obstante que la Comisión Médica institucional, mediante el informe técnico N° 285, de 2016, estableció que sus reposos son justificados, cabe manifestar, según el criterio contenido en el dictamen N° 34.435, de 2016, de este Órgano Fiscalizador, que la circunstancia esgrimida no es óbice para realizar tal declaración, pues, como ya se expresó, a través de ella el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile únicamente constata el cumplimiento de los requisitos legales que la hacen procedente, siendo dable añadir que el fundamento que originó el cese del señor Cisternas Alvarado, acorde con lo preceptuado en el anotado artículo 151 de la ley N° 18.834, fue precisamente haber hecho uso de licencia médica en los períodos antes indicados. Del mismo modo, es menester apuntar que de los antecedentes tenidos a la vista, tampoco se advierte que las licencias médicas que motivaron la decisión de la citada autoridad tengan su origen en un accidente que el interesado tuvo en el año 2012, como se alega, por cuanto la aludida superioridad de esa institución policial constató que los reposos considerados para declarar la salud del señor Cisternas Alvarado como incompatible para el desempeño del cargo correspondían, en su origen, a una enfermedad común. En este punto, cabe aclarar, de acuerdo con lo informado por la Policía de Investigaciones de Chile, que la lesión que se estimó como ocurrida en actos del servicio, mediante el dictamen N° 246-2012/1-2013, del Jefe de la Brigada de Investigación Criminal Pudahuel, es distinta a la dolencia que motivó los reposos que se le computaron para los efectos de declarar la salud del individualizado exfuncionario como incompatible con el cargo. No obstante lo expuesto, es menester indicar que el artículo 72 del reseñado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, prevé, en lo que interesa, que la circunstancia de que las lesiones sufridas por un empleado sean causadas en accidente ocurrido en acto determinado del servicio, será establecida mediante sumario administrativo, dispuesto por la autoridad competente. Al respecto, es dable advertir, conforme con al aludido artículo 72, y en relación con el citado dictamen N° 51.901, de 2016, que en el evento de no instruirse un sumario administrativo por la autoridad competente, ello deberá ser reclamado por el afectado dentro de los tres años siguientes al día en que tuvo lugar el accidente, lo que no consta haya sucedido con anterioridad a la dictación de la resolución del Director General que declaró la salud del señor Cisternas Alvarado como incompatible con su cargo. Seguidamente, en lo concerniente a la supuesta negligencia médica, cabe señalar, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, que esta Contraloría General no puede intervenir ni informar en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, situación que en armonía con lo expuesto en los dictámenes N os 64.637 y 82.254, ambos de 2015 y 18.105, de 2017, acontece en la situación que se plantea. Por su parte, sobre la sentencia del Tribunal Constitucional que invoca el ocurrente, es menester indicar, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la ley N° 17.997, que las sentencias de inaplicabilidad solo producen efecto en el caso en que se dicten. Luego, en relación con la solicitud de dejar sin efecto el acto administrativo que dispuso el alejamiento en análisis, corresponde anotar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en los dictámenes N os 28.169, de 2004 y 37.471, de 2016, expresó que solo procede invalidar una resolución que ordena el cese de un funcionario, cuando se trate de un supuesto erróneo o de la infracción a una norma legal, situaciones que no se advierten concurran en el caso en examen. A su turno, en cuanto a que se debió suspender la tramitación de la resolución exenta N° 399, de 2017, de la Policía de Investigaciones de Chile, por encontrarse un reclamo pendiente, cumple con señalar, por una parte, que dicho acto administrativo, dada su calidad, no está afecta a trámite alguno ante este Organismo Fiscalizador y, por la otra, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la ley N° 19.880, los preceptos de ese texto legal, entre ellos, su artículo 57, que permitiría adoptar la medida que se pretende, en la especie, respecto de la resolución N° 46, de 2017, de esa institución policial, que ordena el cese del interesado por haberse declarado su salud como incompatible para el desempeño del cargo, no rigen tratándose de la toma de razón, según se sostuvo en el dictamen N° 11.774, de 2017, de este origen. Como puede apreciarse, en la situación en estudio, aparece que la decisión de la máxima autoridad de la indicada institución policial, fue adoptada en el ejercicio de una facultad discrecional, una vez producidas las reseñadas circunstancias de hecho que la hacen procedente, sin que le competa a este Órgano de Control ponderar los motivos concretos que se tuvieron para ello, en la medida, por cierto, que se satisfaga la condición antes anotada, lo que aconteció; de modo que la determinación que adoptó aquella superioridad, se ajusta a derecho, no siendo dable, por lo demás, que el uso de dicha facultad pueda ser objeto de una investigación administrativa como sugiere el recurrente. Por consiguiente, cabe concluir que la decisión del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, en orden a declarar la salud del señor Cisternas Alvarado, como incompatible para el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años, en los aspectos reclamados, se ajustó a derecho. A su turno, el señor Herrera Chirino manifiesta que no correspondió que la Jefatura Jurídica hubiese emitido un informe respecto de la materia que se analiza, a lo que es menester señalar, acorde con lo dispuesto en el artículo 61 del decreto N° 41, de 1987, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Orgánico de la Policía de Investigaciones de Chile, que dentro de las funciones que cumple esa jefatura se encuentra la de evacuar las consultas e informes de carácter legal que se relacionan con la Institución. En otro aspecto, en lo que se refiere al reclamo relacionado con la devolución sin tramitar de un recurso de reposición presentado en contra del informe técnico N° 169, de 2017, de la Comisión Médica institucional, que rechazó la solicitud del interesado de acceder al beneficio de invalidez de segunda clase, cabe manifestar, según lo informado por la Policía de Investigaciones de Chile, que se advirtió tal omisión, por lo cual se procedió a acoger a tramitación tal presentación con el objeto de que sea resuelta en su mérito por dicho cuerpo colegiado, por lo cual esta Contraloría General estima que la situación reclamada se encuentra superada. Finalmente, acerca de que en relación al cese del señor Cisternas Alvarado “podría configurarse una prevaricación administrativa” -aspecto también señalado por el ocurrente- cumple con manifestar que esta Contraloría General debe abstenerse de emitir un pronunciamiento, pues, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 40.724, de 2017, de este origen, compete al Ministerio Público, de forma exclusiva, dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delitos, según lo dispuesto en los artículos 83 de la Constitución Política y 1° de la ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal