Dictamen N° 40724/2017

N° 40.724 Fecha: 21-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la fundación Defendamos la Ciudad, reclamando en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes (DOM), por haber otorgado el permiso N° 40, de 2013, el que en su opinión, no se ajustó a derecho por cuanto al proyecto aprobado -acogido a la normativa sobre conjuntos armónicos- se le aplicó la norma consignada en la “Tabla C” del artículo 38, N° 14, del Plan Regulador Comunal de dicha localidad (PRC) -promulgado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago- referida a “Proyectos de densificación con equipamiento en el cuerpo continuo”, no obstante que correspondería a una edificación aislada, excediendo por tanto la altura máxima permitida para las construcciones de ese tipo en el área en que se emplaza. Agrega el recurrente, que en el individualizado permiso se incrementó el pertinente coeficiente de constructibilidad tanto por concepto de conjunto armónico, como por el beneficio contenido en el artículo 38 del PRC, relativo al soterramiento del cableado subterráneo, lo que no resultó procedente. Posteriormente, a través de la segunda y tercera de las presentaciones de la referencia, da cuenta de la emisión, por parte de la DOM, de los permisos N°s 126, de 3 de diciembre de 2014, y 26, de 14 de marzo de 2016, relativos a otros proyectos de edificación acogidos a conjunto armónico, en los que también se aumentó el nombrado coeficiente, tanto por tal circunstancia como por aplicación del mencionado artículo 38. Requeridos sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y la singularizada entidad edilicia. En este contexto, se ha estimado pertinente resolver tales materias, en el orden que a continuación se expone. I. Acerca del otorgamiento del apuntado permiso N° 40, con aplicación de la citada “Tabla C” del artículo 38, N° 14 del PRC. Sobre el particular, es dable señalar que el artículo 107 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, previene que las normas generales de los planes reguladores y su ordenanza local, respecto a la agrupación de las construcciones, coeficientes de constructibilidad, alturas mínimas y máximas y tamaños de los predios, podrán variarse cuando los proyectos tengan la calidad de conjuntos armónicos. Añade en el inciso segundo, que “Para este efecto se considerará como tales aquellas agrupaciones de construcciones que, por condiciones de uso, localización, dimensión o ampliación de otras estén relacionadas entre sí, de tal manera que constituyan una unidad espacial propia, distinta del carácter general del barrio o sector”. Enseguida, que el artículo 2.6.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la individualizada cartera de Estado-, establece, en lo que importa, que “Para los efectos previstos en los artículos 107, 108 y 109 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se considerará que un proyecto tiene la calidad de Conjunto Armónico”, cuando cumple, entre otras, con la condición de uso, lo que implica que dicho proyecto esté destinado a equipamiento y emplazado en un terreno en que el plan regulador respectivo consulte equipamiento como uso de suelo, “que tenga una superficie total no inferior a 2.500 m 2 y cumpla con lo preceptuado en el artículo 2.1.36. de esta Ordenanza”. En dicho caso el distanciamiento entre los edificios que contempla el proyecto y los deslindes con los predios vecinos, no podrá ser inferior a 10 metros, aunque se emplace en áreas de construcción continua obligatoria. Asimismo, que los artículos 2.6.6. y 2.6.9. de la OGUC consignan correspondientemente, en lo que importa, que los proyectos que cumplan con la condición de uso podrán exceder hasta en un 50% el coeficiente de constructibilidad y un 25% la altura máxima establecidos por el Plan Regulador respectivo. Luego, cabe precisar que el artículo 38, N° 14, del PRC, fija las normas de edificación para el área “E-Aa+cm” -en la que se ubica el proyecto de la especie-, estableciendo en la “Tabla B”, condiciones de densificación de equipamiento aislado, en las que se señala un coeficiente de constructibilidad de “3.0” y una altura máxima de 5 pisos con un máximo de 17.50 metros. Por último, que la “Tabla C”, del citado N° 14 dispone las condiciones aplicables a los proyectos de densificación con equipamiento en el cuerpo continuo, permitiendo un coeficiente de constructibilidad de “3.0 para edificación aislada”, una altura máxima de 2 pisos con un máximo de 7 metros para la edificación continua y de 17 pisos con un máximo de 59.5 metros para la edificación aislada, disponiendo a continuación que “Los proyectos que opten por la tabla C), sólo podrán disponer el uso de equipamiento en el nivel de edificación continua”. Puntualizado lo anterior, es del caso indicar que mediante el singularizado permiso N° 40, se autorizó un conjunto armónico de dos edificios destinados a servicios profesionales y comercio, por cumplir aquellos con la condición de uso de equipamiento, con una altura proyectada de “20 pisos + 2 pisos mecánicos” y una altura máxima permitida de “17 pisos + 25% conjunto armónico + piso retirado + piso mecánico”. Pues bien, sobre lo expuesto es menester expresar que no resultó procedente que el proyecto de la especie se hubiere acogido a la tabla concerniente a la densificación con equipamiento en el cuerpo continuo, y no a aquella referida al equipamiento aislado, toda vez que según se aprecia de los planos adjuntados, los pertinentes edificios corresponden precisamente a un sistema de agrupamiento aislado, ya que consideran un distanciamiento de 10 metros en todos sus deslindes. En consecuencia, ese municipio deberá, en lo sucesivo, estarse a lo concluido precedentemente. Por otra parte, acerca de lo prescrito en el referido artículo 38, N° 14, letra C, en orden a que “Los proyectos que opten por la tabla C), sólo podrán disponer el uso de equipamiento en el nivel de edificación continua”, es necesario apuntar que ello no se ajusta a derecho por cuanto la normativa referida a la fijación de normas urbanísticas y aplicación de los usos de suelo no admite la posibilidad de distinciones basadas en los pisos de una construcción (aplica, entre otros, los dictámenes N° 11.101, de 2010 y 90.359, de 2016, de este origen). Siendo ello así, corresponde que ese municipio se abstenga de aplicar esta última disposición y adopte las providencias que en derecho corresponden a fin de corregir las observaciones antes señaladas, informando sobre el particular a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. II. En cuanto al otorgamiento de los enunciados permisos N°s 40, 126 y 26, con aplicación del beneficio regulado en el inciso primero del artículo 38 del PRC. Al respecto, cabe señalar que el inciso primero del antedicho artículo 38 del PRC, preceptúa en lo que atañe, que "Los proyectos de densificación emplazados en áreas de edificación alta con o sin continuidad, aislada media y las áreas Eab4 y Eab4' que consideren la ejecución de una urbanización que incluya el tendido subterráneo de todo el cableado aéreo cualquiera sea su naturaleza en todos sus frentes, podrán incrementar el coeficiente de constructibilidad hasta en un 10%”. Luego, cumple con apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control -aplicable a las solicitudes de los permisos de que se trata- manifestó, entre otros, en los dictámenes N°s 33.853, de 2010 y 2.358, de 2013, que la LGUC y la OGUC no contemplan la posibilidad de que los planes reguladores comunales establezcan beneficios relativos a aumento del coeficiente de constructibilidad sujeto a condiciones determinadas. Por consiguiente, no cabe sino concluir que el incremento a que alude el mencionado inciso primero del singularizado artículo 38, carece de sustento normativo, de lo que se colige que la aprobación de tales permisos no se ajustó a derecho. En ese contexto, esa corporación deberá adoptar las medidas que resulten procedentes frente a las observaciones advertidas, informando de ello a la nombrada Coordinación Nacional en el término ya expuesto. Definido lo anterior, resulta del caso hacer presente que con posterioridad a la emisión de los apuntados permisos, la ley N° 20.958 -publicada en el Diario Oficial el 15 de octubre de 2016- introdujo diversas modificaciones a la LGUC, entre las que se encuentra la incorporación del artículo 184, que prevé, en su inciso primero, que “Los planes reguladores comunales podrán otorgar incentivos en las normas urbanísticas aplicadas en todo o parte de su territorio condicionados al desarrollo de espacios públicos o al mejoramiento de los ya existentes, a la materialización, reparación o mejoramiento de equipamientos públicos, a la instalación o incorporación de obras de arte en el espacio público o al cumplimiento de otras condiciones que induzcan o colaboren en el mejoramiento de los niveles de integración social urbana”, de lo que se sigue que conforme a esta disposición, los planes reguladores comunales pueden otorgar incentivos del modo que establece. Sin embargo, es dable consignar que ello no altera lo concluido en este acápite. En este sentido, no obsta a lo expuesto lo manifestado por la anotada subsecretaría -acerca de que el artículo del PRC analizado sería válido en tanto cumpliría con los criterios contenidos en el referido inciso primero del artículo 184-, por cuanto si bien dicha norma legal establece la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial de nivel comunal fijen incentivos en tanto se ajusten a los parámetros que la misma preceptiva describe, simultáneamente prevé, en su inciso tercero que “La aprobación de un plan con estos incentivos dejará sin aplicación en el territorio planificado los artículos 63, 107, 108 y 109 de esta ley” -esto es, los beneficios previstos en la ley para fusiones y para conjuntos armónicos-, lo cual supone, necesariamente, una decisión de la autoridad competente respecto a la aplicación de uno u otro sistema de beneficios, definición que no puede ser sustituida por la vía interpretativa. Siendo así, corresponde que ese municipio efectúe las adecuaciones pertinentes en el referido instrumento de planificación territorial, de modo que el enunciado inciso primero del artículo 38 -y los demás que se refieran a la misma materia- se ciña a la normativa legal y reglamentaria aplicable -y con arreglo a los criterios antes consignados-, dando cuenta de las medidas adoptadas a tal fin a la singularizada Coordinación Nacional en el plazo ya mencionado. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo expresado, tendrá que abstenerse de aplicar la anotada disposición (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s 82.539, de 2014, y 38.606, de 2016, de este origen). III. Finalmente, acerca de que en relación al otorgamiento del aludido permiso N° 40 “podría configurarse una prevaricación administrativa” -aspecto también señalado por el ocurrente- cumple con manifestar que esta Sede de Control debe abstenerse de emitir pronunciamiento, en tanto, conforme al criterio contenido en el dictamen N° 43.785, de 2013, de este origen, compete al Ministerio Público, de forma exclusiva, dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delitos, según lo dispuesto en los artículos 93 de la Constitución Política y 1° de la ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República