Dictamen N° 51351/2013

N° 51.351 Fecha: 13-VIII-2013 Se ha dirigido a este Nivel Central el Senador de la República don Mariano Ruiz-Esquide Jara, solicitando un pronunciamiento respecto del oficio N° 5.013, de 2013, de la Contraloría Regional del Bío-Bío, que indicó que el desempeño del cargo técnico del señor Alex Calzadilla Velásquez -funcionario de planta Categoría C Nivel 8, Técnico de Enfermería de Nivel Superior, del Departamento de Salud Municipal de Curanilahue-, no resulta compatible con el ejercicio del cargo de concejal en la misma comuna. Como cuestión previa, cabe precisar que la aludida Oficina Regional mediante el citado pronunciamiento concluyó, por una parte, que no corresponde a esta Entidad Fiscalizadora pronunciarse acerca de las incompatibilidades de los concejales, por cuanto la ley ha radicado esa materia dentro de la esfera de atribuciones de los tribunales electorales regionales y, por otra, que el desempeño del aludido cargo técnico del señor Calzadilla Velásquez no resulta compatible con el ejercicio del cargo de concejal en la Municipalidad de Curanilahue. Puntualizado lo anterior, es menester señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los cargos de concejales serán incompatibles, en lo que interesa, con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. En relación a la mencionada norma, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 34.109 y 78.567, ambos de 2012, ha señalado que, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 77 de la citada ley N° 18.695, no corresponde a la Contraloría General, sino que a los tribunales electorales regionales pertinentes, pronunciarse sobre las incompatibilidades que puedan afectar a los concejales. Agregan los mismos pronunciamientos, que lo anterior no obsta al ejercicio de las atribuciones dictaminadoras de esta Entidad Fiscalizadora respecto de las incompatibilidades que puedan afectar, desde la perspectiva estatutaria, a los funcionarios públicos que tienen la calidad de concejales, toda vez que ello implica interpretar las normas que rigen al personal de la Administración del Estado, materia que se encuentra dentro del ámbito de competencia de este Órgano Contralor. Al respecto, es dable anotar que la relación laboral del servidor de que se trata, en su calidad de funcionario de planta Categoría C Nivel 8, Técnico de Enfermería de Nivel Superior, del Departamento de Salud Municipal de Curanilahue, se rige por la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, cuyo artículo 4° hace aplicable, en forma supletoria, la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En atención a lo indicado, y considerando que la mencionada ley N° 19.378 no contempla normas sobre incompatibilidad de cargos, corresponde señalar, en lo que interesa a los efectos del presente pronunciamiento, que el artículo 84 de la ley N° 18.883 establece que todos los empleos regidos por ese estatuto son incompatibles con las funciones o cargos de elección popular. Agrega el inciso tercero de dicho precepto legal, que en el evento de que un funcionario asumiere un nuevo cargo incompatible, cesará por el solo ministerio de la ley en el anterior. Luego, teniendo presente que el cargo de concejal es de elección popular, cabe manifestar que una vez asumido este por parte de un funcionario que desempeña una plaza técnica regida por la ley N° 19.378, le afectaría la incompatibilidad regulada por el artículo 84 antes citado, considerando, además, que este último no se encuentra excepcionado en el referido artículo 75 de la referida ley N° 18.695 (aplica dictamen N° 70.576, de 2009, este origen). En este contexto, es dable recordar que si bien el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad del antedicho artículo 75 de la ley N° 18.695, en sentencia Rol N° 1941-11-INA, dicho fallo, acorde con lo dispuesto en el artículo 92 de la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de dicha Magistratura, solo produce efectos en el juicio en que se solicitó, manteniéndose la primera de las disposiciones citadas vigente para aquellos que no han sido parte en el respectivo proceso, máxime, si el mencionado tribunal no ha ejercido la atribución contemplada en el numeral 7° del artículo 93 de la Constitución Política de la República, en orden a r esolver la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. En conformidad con lo expresado, y en atención a que, en la especie, el funcionario en comento se rige por la ley N° 19.378 y fue proclamado concejal de la comuna de Curanilahue mediante “Sentencia de proclamación de concejales” N° 39, de 30 de noviembre de 2012, del Tribunal Electoral Regional de la Octava Región del Bío-Bío, asumiendo en el cargo el 6 de diciembre de la misma anualidad, es dable concluir que se encuentra afectado por la incompatibilidad en análisis, no resultando procedente que siga desempeñándose como empleado municipal bajo ese estatuto, toda vez que el respectivo nombramiento ha cesado por el solo ministerio de la ley. Por consiguiente, esta Contraloría General debe ratificar el citado oficio N° 5.013, de 2013. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República