Dictamen N° 52548/2011

N° 52.548 Fecha: 19-VIII-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Katiuska Hernández Sáez y Valentina Olazábal Jiménez, servidoras que desarrollan labores de apoyo contempladas en los planes de mejoramiento educativo de las Municipalidades de El Bosque y Quinta Normal, respectivamente, régimen regulado en la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, solicitando un pronunciamiento que determine si tienen derecho a fuero maternal. Requerido su informe a la Municipalidad de El Bosque, esta lo emitió mediante el oficio N° 400/132, de 2010, en el que indica, en síntesis, que atendido que la señora Hernández Sáez fue contratada para realizar las tareas indicadas, procede que la prestación de sus servicios se realice sobre la base de honorarios, de modo que, salvo cláusula expresa en sentido contrario en el correspondiente contrato, no le son aplicables las disposiciones estatutarias sobre protección a la maternidad contenidas en el Código del Trabajo. Sobre el particular, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.880, 57.520, 69.979 y 72.380, todos de 2009, y 13.047, de 2010, ha expresado que las contrataciones de las personas necesarias para llevar a cabo las acciones de mejoramiento de la educación previstas en la ley N° 20.248, no se encuentran insertas dentro del contexto de la normativa legal estatutaria que regula al personal municipal, toda vez que, al tratarse de personas -inclusive jurídicas- previstas para la prestación de determinados servicios, destinados a orientar y apoyar la labor educativa de los funcionarios municipales, por un determinado período y dirigidos a un logro específico, los municipios deben contratarlos bajo la modalidad de honorarios. En este sentido, procede agregar que quienes sean contratados a honorarios, si bien cumplen una actividad que importa una prestación de servicios particulares a la Administración, no obstante, no adquieren la calidad de funcionarios de la respectiva entidad y, en consecuencia, se rigen por las estipulaciones que se acuerden en el correspondiente convenio, de manera que no poseen otros beneficios que los que allí se contemplen expresamente, los cuales no pueden ir más allá de los que la ley establece para los empleados públicos (aplica los dictámenes N°s. 7.266, de 2005; 50.850, de 2009, y 44.494, de 2010). No obstante lo anterior, en las situaciones planteadas, contrario a las conclusiones de los pronunciamientos citados, consta que las entidades edilicias procedieron a contratar a plazo fijo a las recurrentes, según dan cuenta los antecedentes tenidos a la vista, cuales son, en el caso de la señora Hernández Sáez, el contrato de trabajo suscrito entre esta y la Municipalidad de El Bosque el 1 de abril de 2010, por el período comprendido entre el 1 de abril y el 9 de julio de ese año; y, tratándose de la señora Olazábal Jiménez, el decreto N° 341, también de 2010, de la Municipalidad de Quinta Normal, que la designa a contrata entre el 12 de marzo de ese año y el 15 de enero de 2011. A su vez, la señora Hernández Sáez acompaña el certificado de nacimiento de su hija Florencia Ignacia Bustos Hernández, lo que acaeció el día 6 de junio de 2010; y, la señora Olazábal Jiménez manifiesta, sin acreditarlo con la documentación pertinente, que se encontraba embarazada a la época en que la entidad edilicia pretendiera disponer el término de su contratación a plazo fijo, para los fines que preste servicios a honorarios. En este contexto, cumple con manifestar que el error en que incurrieron las mencionadas municipalidades, al proceder a contratar en calidad de funcionarias municipales a las interesadas -en circunstancias que, como se ha precisado, correspondía que prestaran sus servicios bajo la modalidad de contratos a honorarios-, no puede afectar los derechos que de tales vínculos laborales emanen a favor de aquellas, toda vez que la Administración no puede aprovecharse de sus actuaciones contrarias a derecho, en perjuicio de quienes de buena fe se han relacionado con ella (aplica criterio dictamen N° 7.941, de 2006). Desde esta perspectiva, es necesario manifestar que según lo ordena el artículo 201 del Código del Trabajo -que integra el Título II del Libro II sobre Protección a la Maternidad, aplicable a las municipalidades-, en armonía con los dictámenes N°s. 30.523, de 2005, y 12.546, de 2010, durante el período en que la mujer se encuentra embarazada y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora está amparada por el fuero laboral, cualquiera sea el estatuto al que se encuentre afecta en el desempeño de sus funciones y con independencia de la calidad jurídica en que esté desarrollando sus servicios, por lo que para poner término a su contratación, entre otras, por la causal de vencimiento del plazo de la designación, se requiere de autorización judicial, de conformidad con el artículo 174 de dicho texto legal. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que al no acreditarse que hayan mediado las referidas autorizaciones de los órganos jurisdiccionales competentes, para que las Municipalidades de El Bosque y de Quinta Normal dispongan el término de los vínculos laborales de las requirentes, deberán disponer su reincorporación a sus empleos, bastando la sola exhibición del certificado médico o de matrona pertinente, y, además, el pago de las remuneraciones correspondientes al período durante el cual permanecieron indebidamente separadas de aquellos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República