Dictamen N° 53850/2016

N° 53.850 Fecha: 20 -VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Siria Mariángel Maldonado, exfuncionaria del Hospital Clínico Metropolitano El Carmen Dr. Luis Valentín Ferrada, quien reclama por diversas situaciones que la habrían perjudicado. En su informe, la aludida entidad señaló, en síntesis, que su actuar se ajustó a derecho, acompañando los antecedentes que avalan su proceder, añadiendo que en lo que se refiere al cese, este obedeció a que no existía un empleo disponible para la interesada. En primer lugar, la ocurrente objeta la decisión de ese organismo de renovar parcialmente su contrata para el año 2016, por lo que, solicita que a su respecto se le aplique el criterio contenido en el dictamen N° 22.766, de 2016, de esta procedencia. Como cuestión previa, conviene apuntar que según los registros de este Ente de Control, la interesada fue designada a contrata, asimilada al grado 12 E.U.S. del estamento profesional, a contar del 1 de febrero y hasta el 31 de diciembre de 2015, sin que conste que se haya dictado el acto administrativo de prórroga de la contrata que alega, por lo que esa institución deberá adoptar las medidas para regularizar esa circunstancia a la brevedad. En relación con la materia, es menester anotar que acorde con lo expresado en el pronunciamiento que se invoca, la prórroga reiterada de una contrata, torna en permanente y constante la mantención del vínculo de los empleados de que se trate, generando en ellos una legítima expectativa que les induce a confiar en la repetición de tal actuación, por ello, desde la segunda renovación, al menos, la autoridad solo puede adoptar una decisión contraria a través de un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalen esa decisión. Precisado lo anterior, corresponde hacer presente que la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 14.292, de 2007, 25.661, de 2010 y 18.219, de 2016, ha señalado que los cambios de jurisprudencia, como el de la especie, solo se aplican hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, de manera de evitar condiciones de inestabilidad jurídica. A mayor abundamiento, y en armonía con lo resuelto en los dictámenes N os 14.292, de 2007 y 40.086, de 2015, de este origen, cabe destacar que el nuevo criterio jurisprudencial solo puede favorecer, en lo que importa, a quienes hayan reclamado con anterioridad a la fecha de emisión del dictamen que modifica los pronunciamientos precedentes, en este caso, antes del 24 de marzo de 2016. Siendo ello así, y en concordancia con lo expuesto en el dictamen N° 46.046, de 2016, de esta procedencia, el criterio manifestado en el citado pronunciamiento N° 22.766, de 2016, se aplica únicamente, a los servidores que reclamaron ante esta Entidad Fiscalizadora antes del 24 de marzo del presente año y que, habiéndoseles renovado su contrata a lo menos por dos anualidades completas seguidas, se les prorrogó parcialmente para el año 2016. En consecuencia, dado que la señora Mariángel Maldonado no se encuentra en la mencionada situación, toda vez que no reclamó ante este Órgano de Control antes de la anotada data ya que lo hizo recién el 29 de marzo de 2016 y que su última designación no fue objeto de dos prórrogas anuales, no procede aplicar a su favor el referido pronunciamiento, por lo que se rechaza la presentación de la especie. Enseguida, la peticionaria indica que para aceptar las labores de Jefe de Unidad de Servicio Social se le habría ofrecido una contrata asimilada al grado 12 E.U.S. del estamento profesional, pero solo después de 5 meses desde que asumió se habría materializado dicha designación, por lo que requiere el pago de las remuneraciones relativas a ese período. Sobre el particular, es útil anotar que conforme se ha precisado en el dictamen N° 69.529, de 2013, de este origen, para que esa designación produzca efectos, debe ser aprobada a través del pertinente acto administrativo, acorde con lo prevenido en el artículo 3° de la ley N° 19.880, por lo que la ocurrente solo llegó a gozar de una mera expectativa, la que se concretó en febrero de 2015, al disponerse su nueva contrata en el citado grado 12, razón por la que no procede el pago de las sumas por el período que solicita. Luego, agrega que el funcionario que ocupó ese cargo de jefatura con anterioridad, tenía una contrata asimilada al grado 8 E.U.S., lo que implicaría una discriminación y menoscabo profesional y económico para ella, pues no se le designó en las mismas condiciones. Al respecto, es oportuno expresar que esta Institución Fiscalizadora concluyó en el dictamen N° 39.488, de 2016, que los empleos en la citada calidad carecen de una posición remuneracional específica, por lo que es la superioridad competente la que debe determinar, en conformidad con los factores fijados en el artículo 10, inciso cuarto, de la ley N° 18.834, el grado de asimilación, teniendo en cuenta además de la importancia de la función, la capacidad y calificación e idoneidad de quien sirve el cargo, motivo por el cual no se observa irregularidad alguna. Continúa la afectada alegando que se le envió en distintas comisiones de servicios durante los años 2015 y 2016, las que, a su juicio, fueron sin una finalidad aparente y le perjudicaron su calidad de vida. Acerca de este punto, es útil recordar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la ley N° 18.834, en lo que interesa, los funcionarios pueden ser designados por el jefe superior de la institución, en comisión en los términos que ahí se indican, siendo pertinente añadir que con arreglo al artículo 61, letra e), del citado texto estatutario, su cumplimiento resulta obligatorio para aquellos. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que en virtud de las comisiones de servicio que se impugnan, se le asignaron a la señora Mariángel Maldonado, labores que corresponden al estamento profesional al que se encontraba asimilada, actuando la Administración activa dentro de sus facultades, razón por la que no se aprecia ilegalidad en la actuación que se refuta ni se acredita el perjuicio para la solicitante. En otro orden de materias, la recurrente objeta las calificaciones del período 2014-2015, particularmente que no se le habría notificado la precalificación, a lo que es atinente puntualizar que, según se expresó en el dictamen N° 39.667, de 2015, de esta procedencia, la calificación se vincula con el ejercicio de labores de quienes poseen la calidad de funcionarios y las consecuencias que ellas implican para los mismos, por lo que resulta inaplicable a quienes han perdido dicha condición, lo que se configura en la especie, por tanto este Organismo Contralor se abstendrá de emitir un pronunciamiento relativo a esta impugnación. Luego, la requirente manifiesta que habría sido objeto de acoso laboral, siendo imperioso precisar que, en armonía con el dictamen N° 26.977, de 2016, de este origen, las circunstancias que constituyen el hostigamiento alegado por tratarse de situaciones de hecho, deben ser investigadas en el correspondiente proceso disciplinario, dentro del cual tendrá que comprobarse la ocurrencia de los malos tratos que se reclaman, siendo la jefatura dotada de la potestad sancionatoria quien debe evaluar la iniciación de este. Finalmente, en lo que concierne a lo expuesto por el aludido recinto de salud, en cuanto a que la reclamante siendo profesional se desempeñó transitoriamente como administrativo hasta el término de su relación estatutaria, se debe apuntar que, según lo precisado en el dictamen N o 5.754, de 2016, de este origen, la autoridad asignará a sus empleados la ocupación a desarrollar con arreglo a las necesidades del servicio y conforme con el escalafón al que pertenecen o se encuentran asimilados, entendiendo por funciones propias de un cargo genérico aquellas establecidas para un estamento específico, motivo por el cual no corresponde que una servidora asimilada al estamento profesional no ejerza tareas de aquel, lo que esa superioridad tendrá que tener en cuenta en lo sucesivo. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante