Dictamen N° 58359/2014

N° 58.359 Fecha: 31-VII-2014 La señora Erika Carmona, y los otros ocurrentes que se individualizan, todos ellos, según exponen, en representación de la agrupación “Barrio Los Adoquines de Ñuñoa”, reclaman que la Dirección de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa (DOM) otorgó el permiso N° 130, de 2012, con infracción a la preceptiva urbanística que indican contenida en el respectivo Plan Regulador Comunal (PRC), sancionado por el decreto alcaldicio N° 129, de 1989, y modificado, en lo que interesa, por los N°s. 965, de 2004 y 1.315, de 2007, todos de la misma entidad edilicia. Señalan los recurrentes, en síntesis, que se transgrede la altura máxima definida por dicho instrumento de planificación territorial en ocho pisos, al proyectarse en el noveno piso un “quincho y terraza para asados en la azotea con vista panorámica” el cual no correspondería a un piso mecánico; que no se acata la norma de antejardines de la zona Z-4 B fijada por el PRC para el primer piso ni la línea de edificación en los pisos superiores; que los balcones superan el 30% de la longitud de fachada; que no se cumple con lo prescrito acerca de la ocupación de las franjas de antejardines que debe ser menor al 10 % y sólo para rampas de acceso, ya que en su mayoría serían utilizadas como pista de acceso a los estacionamientos del primer piso, y que no se respeta la regla de no utilizar el área del antejardín para estacionamientos, tanto a nivel de suelo como de subsuelo. Alegan que tampoco se ajusta a las exigencias del artículo 11 de la Ordenanza Local del PRC (OL), en lo atinente a las plantaciones de árboles y habilitación de prados que menciona. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Contraloría General, por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) y la referida municipalidad, es menester precisar que del análisis de los antecedentes adjuntos consta que el predio de la especie se emplaza en la zona Z-4 B, regulada en el artículo 26 de la OL, en la que se permite en terrenos sobre 2.000 m2, una altura de edificación de “hasta 8 pisos” o “hasta 22 m.”. Puntualizado lo anterior, en lo concerniente al primer aspecto planteado y habida cuenta de que el edificio se sitúa en un terreno de una superficie total de 2.552,4 m2. y considera ocho pisos con 21,90 metros, esta Sede de Control no advierte que se haya excedido la altura máxima permitida y que el permiso en comento se ajusta a la precitada disposición del PRC. Ahora bien, en lo que atañe a la afirmación de los recurrentes en orden a que en la azotea se proyecta un quincho con vista panorámica que daría lugar a un noveno piso, es dable consignar que el penúltimo inciso del artículo 2.6.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, prescribe que “Las salas de máquinas, chimeneas, estanques, miradores, barandas o paramentos perimetrales y similares elementos exteriores ubicados en la parte superior de los edificios podrán sobrepasar la altura de edificación máxima permitida, siempre que se encuentren contempladas en el proyecto aprobado, cumplan con las rasantes correspondientes y no ocupen más del 20 % de la superficie de la última planta del edificio”. En ese orden de ideas, aparece de los planos examinados que el aludido quincho con vista panorámica se enmarca en la disposición antes enunciada, no siendo procedente formular reproche al respecto. A continuación, en lo relativo a la norma de antejardines -la que también, según los peticionarios, se contraviene en el proyecto aprobado-, es dable apuntar que el antedicho artículo 11 de la OL establece, en lo que importa, que “Los edificios de 4 ó más pisos que se construyan en las Zonas Z-2, Z-2 A, Z-2 B, Z-3, Z-3 A, Z-3 B, Z-4 y Z-4 B, dejarán un antejardín de 8 m como mínimo, que no podrá ser utilizado para estacionamiento de vehículos. No obstante podrá edificarse en los pisos segundo y superiores con un distanciamiento mínimo a la línea oficial de 5 m. En la proyección de dichos pisos superiores sobre el antejardín podrán ubicarse pilares de apoyo”. Añade, asimismo, que “Sobre el terreno correspondiente al antejardín de 5 mts podrán sobresalir elementos del plano de fachada hasta 1,50 mts en voladizo, los que en cada piso no podrán superar el 30% de la longitud de fachada”. En ese contexto normativo, y en relación con las diversas alegaciones planteadas en este aspecto, es necesario apuntar que del análisis de la documentación tenida a la vista, se advierte que, a diferencia de lo que manifiestan los interesados, el proyecto autorizado considera antejardines en los términos previstos en la referida normativa y se ajusta a la línea de edificación en los pisos superiores; que los estacionamientos que se contemplan en el primer piso se emplazan detrás de la línea de edificación de 8 metros; que los balcones que están sobre el terreno correspondiente al antejardín de 5 metros no superan el 30% de la longitud de fachada, siendo del caso precisar que los demás balcones se ubican detrás de dicha línea de edificación; que las rampas de acceso no se sitúan en esa franja, y que no resulta objetable, por último, que en la misma se diseñen sectores para la circulación de vehículos. Además, han debido desestimarse las reclamaciones atinentes a los pilares, toda vez que de los antecedentes analizados no se constataron irregularidades. Sin desmedro de lo anterior, de los mismos antecedentes examinados, se desprende que en el primer subterráneo se contemplan estacionamientos y bodegas en el sector de los antejardines -que sólo respetan una línea de edificación de 5 metros- en lo que se refiere al subsuelo, lo cual infringe el artículo 26 de la OL que no permite el uso del subsuelo en el antejardín, de modo que esa Municipalidad deberá arbitrar las medidas que puedan corresponder atendida la irregularidad determinada, teniendo en cuenta en todo caso que, acorde a la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 32.639, de 2010, y 61.211, de 2012, de esta Entidad Contralora, la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite las situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquéllas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas. Además, procede que ese municipio disponga, a la brevedad, la instrucción de un sumario administrativo para determinar y hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados e informar de tales gestiones a este Organismo de Fiscalización. En seguida, es preciso anotar que no se ha acogido la alegación relativa a supuestas contravenciones al citado artículo 11 -en lo tocante a las plantaciones de árboles y habilitación de prados que prevé- por cuanto se advierte que esa disposición, en tanto no establece normas urbanísticas, excede el ámbito de acción propio de los planes reguladores comunales, por lo que no resulta pertinente que sean exigidas por la DOM. No obstante, corresponde que ese municipio realice las adecuaciones a que haya lugar al PRC, a fin de ajustarlo a la normativa legal y reglamentaria vigente (aplica el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.617, de 2013, de esta Sede de Control). Finalmente, cumple con consignar que, tal como se ha indicado en otras ocasiones, v.gr., en los dictámenes N°s. 73.224, de 2011, 33.098, de 2013 y 41.102, de 2014, de este origen, ante los informes solicitados por esta Contraloría General, la SEREMI, en adelante, deberá pronunciarse acerca de todos los aspectos sometidos a su conocimiento, no siendo suficiente, como ocurrió en esta oportunidad, que se refiera sólo a algunos de ellos. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de este Órgano Fiscalizador y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante