Dictamen N° 27268/2010

N° 27.268 Fecha: 20-V-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Sociedad Inmobiliaria Ciudad del Norte S.A., solicitando se declare la ilegalidad del actuar de la Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta, que declaró fuera de bases su oferta en el procedimiento de licitación pública para la enajenación contra proyecto de los inmuebles fiscales signados como sitios N os 1 y 2 de la manzana 15, situados en el sector “La Chimba”, de la comuna, provincia y Región de Antofagasta, y ordenar la invalidación de los actos administrativos que la declararon fuera de bases, así como la adjudicación realizada por el Ministerio de Bienes Nacionales. Indica que mediante los ordinarios N os 4.428 y 4.421, de fecha 7 y 8 de octubre de 2009, respectivamente, la SEREMI aludida le notificó que sus ofertas se encontraban fuera de bases, por no haber acompañado copia simple del proyecto de construcción que exigía el número 7.1 de las bases administrativas especiales de enajenación. Agrega que las mencionadas bases, en principio, no aceptaban que las ofertas, una vez vencido el plazo para presentarlas, fueran alteradas o modificadas, sin perjuicio de la posibilidad de subsanar o aclarar los errores formales, siempre que ello no alterara el principio de igualdad de los oferentes. En dicho contexto, aduce que la no presentación de copias del proyecto correspondería a un aspecto formal subsanable, ya que no modificaría los elementos de la oferta, ni el proyecto, conforme al principio de no formalización consagrado en el artículo 13 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Apoya su argumentación en que la jurisprudencia administrativa, principalmente contenida en los dictámenes N os 4.085, de 1997, y 34.983, de 2003, de este Órgano de Control, sostiene la preeminencia del principio de libre concurrencia de los participantes, considerando las ofertas de todos los proponentes que han cumplido con el pliego de condiciones, sin que por aspectos formales o por errores sin trascendencia y no esenciales queden fuera del concurso. Requerido por la Contraloría Regional de Antofagasta para que informase sobre el particular, mediante el oficio ORD. N° 490, de 24 de febrero de 2010, el SEREMI de Bienes Nacionales respectivo expresa “…que la sociedad Inmobiliaria Ciudad del Norte S.A., cometió un error, o al menos una omisión, que consiste en no acompañar copia del proyecto que ampara su oferta, lo que necesariamente debe entenderse como un incumplimiento de las bases de licitación, o en su defecto, una falta de cumplimento cabal de las mismas”. Añade que dicha circunstancia es de carácter esencial, transformándose, además, en un hecho público al ser consignado en el acta de apertura de ofertas. Al respecto, cabe hacer anotar que los decretos supremos N os 80, de 2008, y 36, de 2009, ambos del Ministerio de Bienes Nacionales, declararon prescindibles para los fines del Estado, entre otros, los inmuebles fiscales signados como lotes N os 1 y 2 de la manzana 15, singularizados en el plano Serviu II Región, Macroloteo La Chimba, Antofagasta (Revisión 4), ubicados en el sector La Chimba, comuna, provincia y región de Antofagasta, autorizando su enajenación en propuesta pública condicionada a la ejecución de proyectos inmobiliarios, comerciales y/o de equipamiento, y aprobando las bases especiales y sus anexos. Es necesario tener presente además, que no existe un procedimiento que regule en detalle la enajenación de bienes inmuebles fiscales como los de la especie, por lo que ha de estarse al artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado –que consagra como principios rectores del procedimiento concursal, la libre concurrencia de los oferentes y la igualdad ante las bases que rigen el contrato– y a las bases de licitación elaboradas sobre la materia. Además, por tratarse de un proceso concursal, también resulta aplicable supletoriamente la ley N° 19.880. En relación con este último texto legal, el dictamen N° 62.483, de 2004, señaló que "la inobservancia de las formalidades producirá o no la ineficacia de la propuesta de un oferente sólo en la medida en que se constate que realmente la omisión tipificada cause desmedro a los derechos del Estado, reste transparencia al proceso o rompa el principio de igualdad de los licitantes en forma que la conducta infractora privilegie a uno de ellos en perjuicio de los demás". A su vez, el dictamen N° 15.601, de 2009, precisó que el oficio N° 62.483, antes aludido, tuvo a la vista, además, lo dispuesto en el artículo 13 de la ley N° 19.880, que establece el principio de no formalización, conforme al cual el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, “de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares”. Por tal motivo, agrega su inciso segundo, “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. Pues bien, el número 6.1.5 de las bases en referencia indica que “Junto con la oferta económica, deberán acompañar una propuesta del proyecto inmobiliario habitacional, comercial y/o equipamiento a desarrollar en el sitio al que se postula, con indicación a lo menos, de los aspectos que se señalan en el número 7.1 de las presentes Bases”. Dicho numeral 7.1 a su vez prescribe que el proyecto citado en el 6.1.5 se presentará en original y con una copia simple, debiendo contener los aspectos de detalle que se expresan en dicho acápite. Además, el numeral 6.1.9 añade que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos exigidos para las ofertas producirá el efecto de tener por no presentadas las mismas. De acuerdo a lo previsto en el número 6.3 de las bases en comento, expirado el plazo para presentación de las ofertas, no era posible aceptar nuevas ofertas, ni las recibidas podían ser alteradas, enmendadas, complementadas y/o adicionadas, por causa alguna, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 11.2 de las mismas, el cual dispuso, que sin perjuicio de lo señalado en el número 6.3, en el evento que en la revisión de las ofertas se advirtiera algún error de tipo formal, o fuera necesario aclarar alguno de los aspectos contenidos en el proyecto, se podía subsanar o esclarecer; todo lo cual no podía significar una alteración del principio de igualdad de los oferentes, circunstancia que sería debidamente calificada. De ello se colige que sólo en estos dos últimos casos se admitía que el licitante pudiera subsanar o aclarar el punto obscuro o dudoso del proyecto. Por tanto, el numeral 11.2 contempló la facultad excepcional de enmendar la oferta o aclarar el proyecto, no pudiendo extenderse a otros aspectos distintos de los contemplados en dicho numeral. En tal sentido, la exigencia de acompañar copia del proyecto de construcción constituye un requisito formal relevante, exigido por el numeral 6.1.9 de las bases, y que pasa a formar parte de los antecedentes fidedignos e indubitados que mantendrá la Administración para la configuración del expediente administrativo de la licitación, a fin de garantizar una buena técnica administrativa, una mejor garantía de protección y amparo de los derechos de los administrados –en este caso, los demás proponentes– y una mejor garantía de fiel y exacto cumplimiento de la ley. En efecto, en la especie, haber permitido la inclusión de los antecedentes omitidos con posterioridad a la presentación de las ofertas, habría significado establecer diferencias arbitrarias a favor de un proponente en desmedro de los demás concursantes, circunstancias expresamente prohibidas por el artículo 9° de la ley N° 18.575 y por las bases de la licitación. En otro orden de ideas, y tal como lo expresa el SEREMI de Bienes Nacionales de la II Región de Antofagasta, es en el nivel central de dicha repartición ministerial en donde se decidió la adjudicación en comento, acorde al numeral 12 de las bases especiales. Dicha decisión se sustentó en el oficio N° 862, de 9 de septiembre de 2009, del jefe División de Bienes Nacionales del Ministerio, el cual propuso declarar fuera de bases la oferta del denunciante por no acompañar copia simple del proyecto, de acuerdo con lo establecido en el número 7.1 de las bases. En suma, la decisión de tener por no presentada las ofertas del reclamante, por no acompañar copia simple de los proyectos de construcción, se ajustó a derecho, ya que las bases especiales no contemplaron la posibilidad de complementar o adicionar antecedentes con respecto a este punto. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República