Dictamen N° 63672/2012

N° 63.672 Fecha: 12-X-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Seguridad Social, la Asociación de Funcionarios Fenats Hospital Barros Luco, la Asociación de Funcionarios Técnicos Paramédicos del Hospital Barros Luco Trudeau, doña Natalie Carolina Galarce González, enfermera del Hospital Félix Bulnes, y doña Romina Alejandra Urbina Moreno, técnico paramédico del Hospital Barros Luco, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de efectuar el pago de las asignaciones previstas en las leyes N°s. 19.490 y 19.937, como también respecto de aquellos beneficios ocasionales correspondientes a los funcionarios de esas instituciones, durante los períodos en que dichos servidores hagan uso del permiso postnatal parental. Asimismo, la señora Galarce González pide la condonación de las remuneraciones solucionadas erróneamente por su empleador, durante el período que media entre el 21 y el 30 de noviembre de 2011, o las facilidades para su reintegro, toda vez que durante ese lapso sólo debió percibir el subsidio que concierne al antedicho permiso. Como cuestión previa, cabe indicar que el artículo 197 bis del Código del Trabajo, en su inciso primero, dispone que “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.”. Luego, el inciso segundo del mismo precepto permite que las trabajadoras se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En esta situación, percibirán el cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido conforme al inciso primero de la norma en análisis y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho. Enseguida, es necesario tener en consideración que, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° de la ley N° 20.545, las y los funcionarios del sector público tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código, aplicándose a este subsidio las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Al respecto, es menester indicar que el inciso primero del artículo 8° de este último cuerpo normativo previene que la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. Por su parte, el artículo 7° del mismo decreto con fuerza de ley señala que remuneración neta, para la determinación de la base de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración. Puntualizado lo anterior, resulta pertinente analizar las asignaciones que deben incluirse en la base de cálculo del subsidio que se percibe durante el permiso postnatal parental, establecidas en las leyes N°s. 19.490 y 19.937, incorporadas las de este último cuerpo legal en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, a cuyo texto aludirá el presente dictamen. Dentro de este grupo de estipendios se comprenden la asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario que contempla el artículo 1° de la ley N° 19.490, y la asignación especial asociada al grado de cumplimiento de metas anuales que regula el artículo 5° del mismo cuerpo legal. También se incluyen en esta categoría la asignación de desarrollo y estímulo al desempeño colectivo, que prevé el artículo 83 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, la de acreditación individual y estímulo al desempeño colectivo del artículo 86 de ese mismo ordenamiento legal, y la asignación de estímulo a la función directiva que establece el artículo 90 de igual normativa. De acuerdo a los preceptos indicados, dichas bonificaciones revisten el carácter de estipendios tributables e imponibles para efectos de salud y previsión, pagándose en 4 cuotas, cada una de las cuales es equivalente al valor acumulado en el trimestre respectivo como resultado de la aplicación mensual de los porcentajes determinados en los artículos pertinentes. Los beneficios en estudio constituyen remuneraciones permanentes pues se devengan mensualmente, sin perjuicio de que su pago se haga de forma trimestral, criterio que se ajusta a lo señalado en los dictámenes N°s. 36.647, de 2003 y 59.965, de 2011. Además, al ser emolumentos de naturaleza imponible, corresponde que se incluyan, en cada caso, en la base de cálculo del subsidio postnatal parental. No obstante, en cuanto al pago de tales asignaciones, cabe señalar que éste no procede, toda vez que durante los períodos en que los funcionarios hagan uso de su permiso postnatal parental no se devengan remuneraciones, sino que el subsidio a que se ha hecho mención, calculado conforme a las normas del citado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. Ahora bien, respecto de aquellos estipendios que se devengaron previo a ese lapso, es dable indicar que estos se solucionarán en relación con el tiempo efectivamente trabajado antes del inicio del permiso, en tanto se cumplan los demás requisitos legales que los hacen procedentes, lo que se encuentra acorde al criterio sostenido en los dictámenes N°s. 31.132 y 47.621, ambos de 2012, de esta Entidad de Control. Expresado lo anterior, cabe hacer presente que en el caso de quienes opten por acogerse al permiso postnatal parental por el término de dieciocho semanas, conforme al mencionado artículo 197 bis, inciso segundo, y al artículo 8° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público, estos servidores percibirán el cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido de haber ejercido el beneficio en la modalidad de jornada completa y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho según las normas que les sean aplicables. Enseguida, procede referirse a otras asignaciones reguladas por los citados ordenamientos legales, que se encuentran en una situación similar a la descrita anteriormente, por lo que, tal como se analizará, también deben ser consideradas en la base de cálculo del anotado subsidio. Así, se incluye en esta categoría la bonificación por desempeño institucional contemplada en el artículo 4° de la ley N° 19.490, la que se otorga a los funcionarios de planta y a contrata pertenecientes a los servicios que señala, por el cumplimiento de las metas del año precedente y la calificación obtenida por el servidor, la que, según el inciso quinto de esa disposición, “se calculará sobre las referidas remuneraciones percibidas mensualmente por cada funcionario beneficiario en el año calendario precedente al del pago; se pagará de una sola vez, a más tardar el 31 de marzo de cada año, y será tributable e imponible sólo para efectos de salud y pensiones.”. Pues bien, como se aprecia, el emolumento en análisis se devenga periódicamente, conforme se van obteniendo las demás rentas mensuales, independientemente que se pague en una sola oportunidad, lo que otorga a este incentivo el carácter de remuneración permanente, además de ser imponible y tributable, tal como se expresara. En consecuencia, esta bonificación, al igual que las asignaciones consignadas anteriormente, debe considerarse en la base de cálculo del subsidio en comento. No obstante, en cuanto al pago de la misma durante el período del permiso postnatal parental, tal como ya se indicó, dado que durante ese lapso no se devengan remuneraciones, este no procede. Por su parte, la asignación de turno, consignada en el artículo 94 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, también se debe incluir en la base de cálculo del referido subsidio. Dicho estipendio favorece al personal de planta y a contrata de los servicios de salud indicados en el artículo 16 de esa preceptiva legal, que, entre otros requisitos, labora efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día, durante todos los días del año, en un sistema de turnos rotativos. Ahora bien, según señalan los artículos 95 y 96 del precitado decreto con fuerza de ley, la asignación en comento es imponible para efectos de pensiones y de salud, y se considera como estipendio de carácter general y permanente, para efectos de integrar la remuneración bruta mensual a que se refiere el inciso tercero del artículo 21 de la ley N° 19.429, añadiendo, luego, que se percibirá mientras el trabajador cumpla los requerimientos previstos, manteniendo el derecho a recibirla durante los períodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal. De lo anterior se desprende que dicho beneficio, es un estipendio imponible y permanente, esto último, dado que dicho emolumento se devenga mes a mes, mientras el funcionario tenga derecho a percibir remuneraciones, por lo que debe incluirse en la base de cálculo del subsidio postnatal parental, en la medida que se cumplan los demás supuestos para su percepción. No obstante, de acuerdo al criterio expuesto, en lo que atañe al pago de la mencionada asignación de turno durante el permiso postnatal parental, debe reiterarse que este no procede, puesto que, los funcionarios que accedan al descanso que consigna el artículo 197 bis del Código del Trabajo no percibirán remuneraciones, sino que gozarán de un permiso que no da derecho a esa clase de ingresos, recibiendo, en cambio, el subsidio calculado en la forma descrita. Por su parte, en cuanto a la asignación de responsabilidad, consignada en el artículo 98 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, cabe hacer presente que ésta se otorga al personal de los servicios de salud que ahí se indica, que cumpla jornadas de 44 horas y que desempeñe funciones de responsabilidad de gestión en los establecimientos que señala. Agrega esa disposición que ese mismo estipendio se otorgará mediante concurso y será imponible para los efectos de previsión y salud, la que, además, no se considerará base de cálculo de ninguna otra remuneración. Por último, el inciso final del artículo 100 del mismo cuerpo normativo expresa que este beneficio se pagará en cuotas mensuales e iguales. Pues bien, esta asignación, conforme a las características expuestas, es un estipendio imponible que se devenga mes a mes, por lo que constituye una remuneración permanente, de modo que debe incluirse en la base de cálculo del subsidio percibido durante el permiso postnatal parental, lo que no varía por el hecho que no pueda considerarse como base para otros emolumentos, toda vez que el subsidio no constituye una remuneración. Diverso es el caso de la bonificación de estímulo por desempeño funcionario que prevé el artículo 3° de la ley N° 19.490, la que se otorga, entre otros, al personal de planta y a contrata de las Subsecretarías del Ministerio de Salud, y se regula por lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 19.479, cuyas letras e) y f) disponen que los beneficiarios sólo tendrán derecho a percibirla durante el año inmediatamente siguiente al del respectivo proceso calificatorio y será enterada a los empleados en servicio a la fecha del pago, en cuatro cuotas, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre del año en que comience a regir el escalafón del servicio. Por su parte, la letra g) del artículo 11 de ese último ordenamiento legal prescribe que “Los montos que los funcionarios perciban por este concepto, no serán considerados remuneraciones para ningún efecto legal y, en consecuencia, no serán imponibles. No obstante, para fines tributarios se considerarán rentas del N° 1 del artículo 42 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, entendiéndose, para estos efectos, que la cantidad pagada en cada cuota se ha devengado por partes iguales en cada mes del trimestre calendario respectivo.”. De lo anterior se desprende que dicho estipendio, al no ser remuneración, no puede ser incorporado dentro de la base de cálculo del subsidio postnatal parental, puesto que, como se hizo presente, el artículo 7° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, establece que la remuneración neta para la determinación de dicha base considera la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a esa remuneración. No obstante, se advierte que resulta procedente el pago del mencionado incentivo a los funcionarios que hagan uso del permiso postnatal parental durante dicho lapso, cualquiera sea la modalidad de su ejercicio, puesto que, por una parte, éstos mantienen su relación con la Administración, y que por otra, el emolumento en cuestión no tiene naturaleza de remuneración, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 47.625, de 2012. Enseguida, respecto del pago a los funcionarios que se encuentren haciendo uso del permiso postnatal parental, de beneficios extraordinarios, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias cabe indicar que esta Entidad Fiscalizadora, en su dictamen N° 31.132, de 2012, señaló que procede aplicar a dichos servidores el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, normativa que previene que el beneficiario del subsidio no perderá el derecho a percibir las remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, en las condiciones ahí descritas, por el tiempo en que haya percibido el subsidio, las que por lo demás, no se considerarán para la base de cálculo establecida en los artículos anteriores de ese cuerpo legal. En ese contexto, cabe concluir que procede que los y las funcionarias con permiso postnatal parental, en cualquiera de sus modalidades, perciban los beneficios extraordinarios como los señalados. Finalmente, en lo que atañe a la solicitud de condonación de las remuneraciones percibidas indebidamente elevada por la señora Natalie Carolina Galarce González, es dable hacer presente que los antecedentes respectivos se remiten a la Unidad de Control de Remuneraciones de la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad Fiscalizadora, para que analice dicha petición. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República