Dictamen N° 6384/2012

N° 6.384 Fecha : 01-II-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Paulina Alejandra Céspedes Pérez, funcionaria del Hospital de Urgencia Asistencia Pública, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Central, para solicitar el pago de la asignación de cuarto turno por el período posterior a su reincorporación al servicio, luego de un alejamiento irregular del mismo. Como cuestión previa cabe recordar, que esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N o 49.981, de 2010, determinó que la recurrente debía ser reintegrada a sus labores, por cuanto, a la data del término de su designación -21 de diciembre de 2009-, se encontraba embarazada. Requerido su informe, el mencionado Hospital ha manifestado, en síntesis, que la interesada estaba adscrita a un sistema de cuarto turno, pero no percibía la asignación respectiva por carecer de cupo para ello, por ende, el tiempo trabajado se le compensaba en virtud del pago de horas extraordinarias. Agrega, que producto de su estado de gravidez fue destinada a desempeñar funciones en horario diurno, por lo que no corresponde retribución alguna por el concepto reclamado. Sobre el particular, cabe señalar que los artículos 94 y siguientes del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, establecen una asignación de turno para el personal que ha sido formalmente destinado a cumplir efectiva y permanentemente las labores de urgencia que señala, a través de resoluciones del Director del Establecimiento, conforme a los cupos que, para estos efectos, establezca la respectiva Ley de Presupuestos. Ahora bien, según lo ha precisado la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador contenida, entre otros, en los dictámenes N os 48.666, de 2008 y 1.283, de 2010, la modalidad de turnos rotativos exige como condición básica, para la percepción de la asignación de que se trata, el desempeño continuo y efectivo de aquéllos, por cuanto el derecho de un empleado a que se le compense el trabajo realizado en una jornada de carácter especial, como ocurre en la especie, no deriva sólo de la circunstancia de estar adscrito a ella, sino que requiere un ejercicio real de las funciones que justifican la contraprestación adicional por dichas labores, tal como aconteció durante el tiempo anterior a la desvinculación de la interesada. Enseguida, es menester anotar que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 202 del Código del Trabajo -aplicable a los funcionarios de la Administración-, durante el período de embarazo, la trabajadora que realice habitualmente actividades consideradas por la autoridad como nocivas para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de remuneraciones, a otra labor, acorde con su estado. En relación con lo anterior, esta Contraloría General ha manifestado, a través de su dictamen N° 6.704, de 2003, que las empleadas embarazadas y que en virtud de lo establecido en dicho precepto legal, son destinadas a otras tareas, pero que al momento de su traslado, por desempeñarse en sistema de turnos, cumplían con determinadas horas extraordinarias de trabajo, tienen derecho a mantener el referido pago. Al respecto, cabe señalar que si las servidoras embarazadas efectuaban horas extraordinarias en número fijo, para su cancelación debe considerarse el mes inmediatamente anterior a aquel en que se produce el cambio de función, y si, por el contrario, la cantidad de las horas extraordinarias es variable, debe pagársele en relación con el promedio de horas extraordinarias que realizó en los últimos doce meses anteriores, tal como se ha informado en los dictámenes N os 36.917, de 2001, y 6.704, de 2003, de este origen. Ahora bien, dado que de los antecedentes adjuntos aparece que la recurrente laboraba en un sistema de turno en el que, como consecuencia de la falta de cupos, se le compensaba la asignación de cuarto turno prevista en los artículos 94 y siguientes del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, con el pago de horas extraordinarias, por lo que en la especie, tiene derecho a percibir el promedio de aquéllas, conforme a las reglas expuestas en el párrafo precedente, durante el lapso que, como consecuencia de su embarazo, cumplió otras tareas. No obstante lo anterior, y en armonía con el criterio contemplado, entre otros, en el dictamen N° 20.729, de 2011, de este origen, resulta pertinente expresar que el fuero maternal, no confiere inviolabilidad al sistema remuneratorio, por lo que cuando la señora Céspedes Pérez, se reincorpore a sus funciones, tendrá derecho al entero de las horas extraordinarias en estudio, sólo en la medida que continúe trabajando en el sistema de turno y cumpla con las demás exigencias legales que hacen procedente su pago. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República