Dictamen N° 6409/2009

N° 6.409 Fecha: 9-II-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Sergio Devia Negrete, ex Administrador Municipal de la Municipalidad de Vilcún, solicitando, por las razones que indica, la reconsideración del oficio N° 1.244, de 2008, de la Contraloría Regional de La Araucanía, a través del cual, se concluyó que la aludida entidad edilicia se ajustó a derecho al remover al recurrente del cargo que desempeñaba y no recepcionar la licencia médica por él presentada, además de señalar que no le asiste el derecho al feriado legal de que no hizo uso antes de la expiración de sus funciones. En síntesis, el peticionario expone que, con fecha 26 de diciembre del año 2007, presentó, oportunamente, ante la Municipalidad de Vilcún, una licencia médica por treinta días, pese a lo cual, el municipio efectuó los trámites correspondientes ante la Institución de Salud Previsional respectiva en forma extemporánea -con fecha 11 de enero de 2008- y la autoridad comunal -mediante el decreto N° 001, de 2 de enero de 2008-, ordenó la remoción y declaración de vacancia de su cargo a contar del día 31 de diciembre de 2007, así como también, que le asiste el derecho irrenunciable de poder hacer uso de su feriado legal. Requerida al efecto la Contraloría Regional de La Araucanía, ésta informó mediante el oficio N° 2.681, de 2008, manifestando que, efectuado un nuevo análisis de los antecedentes, se ha podido comprobar que en el oficio impugnado se incurrió en un error involuntario, al estimar como fecha de cese de funciones del recurrente, el 21 de diciembre de 2007 -data en que la autoridad comunal le solicitó su renuncia voluntaria-, razón por la que procedería reconsiderar, en este punto, el aludido pronunciamiento. Como cuestión previa, resulta útil recordar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el administrador municipal será designado por el alcalde y podrá ser removido por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, sin perjuicio que rijan además a su respecto las causales de cesación de funciones aplicables al personal municipal. Luego, y de acuerdo a lo señalado, en el mismo sentido, en el dictamen N° 23.139, de 2005, de esta Contraloría General, el cargo de administrador municipal es de confianza del alcalde, pues es esta autoridad quien lo nombra, manteniéndose en funciones en tanto no estime necesario removerlo, gozando, por ende, de amplias atribuciones para tales efectos. Asimismo, conviene hacer presente que, de acuerdo a lo manifestado por esta Entidad de Fiscalización, entre otros, a través de los dictámenes N°s. 19.421, de 1997 y 14.778, de 2000, la circunstancia de encontrarse gozando de licencia médica, no obsta al cese de funciones de un empleado cuando opera una causa legal. Además, cabe tener en consideración que, según el artículo 52 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado -aplicable a las municipalidades de conformidad con lo prescrito en el artículo 2° de ese cuerpo legal- los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, motivo por el cual, según el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 53.653, 55.721 y 58.174, todos de 2008; éstos sólo pueden regir para el futuro. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que, con fecha 2 de enero de 2008, el Alcalde de la Municipalidad de Vilcún -mediante el decreto N°001- ordenó la remoción en sus funciones del señor Devia Negrete y la declaración de vacancia de su cargo, a contar del 31 de diciembre de 2007, en uso de las amplias facultades que en relación con la naturaleza jurídica del cargo de administrador municipal se le han conferido. En consecuencia y, de acuerdo a las consideraciones anotadas, si bien la autoridad comunal posee las atribuciones para remover de su cargo al recurrente, sin importar si éste se encontraba o no haciendo uso de una licencia médica, tal medida -a diferencia de lo señalado en el oficio cuya reconsideración se solicita- no ha podido producir efectos sino desde el día 2 de enero de 2008, lo anterior, por cuanto, según el principio de irretroactividad de los actos administrativos, éstos sólo pueden regir para el futuro. De esta manera, entonces, y luego de haberse precisado la fecha de cese de funciones del señor Devia Negrete -2 de enero de 2008-, corresponde analizar el resto de las reclamaciones ''por él formuladas, a saber: la tramitación extemporánea de la licencia médica por parte del municipio y, el derecho a feriado legal que, a su juicio, le corresponde. En cuanto al primer asunto planteado, esto es, la tramitación extemporánea de la licencia médica de la especie, es dable manifestar que el articulo 56 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud -Reglamento de autorización de licencias médicas por las Comisiones dé Medicina Preventiva e Invalidez e Instituciones de Salud Previsional-, establece que la Institución de Salud Previsional de que se trate, podrá autorizar las licencias médicas presentadas fuera de plazo por el empleador, siempre que el trabajador acredite que no ha tenido participación en los hechos señalando, además, que en estas circunstancias, será responsabilidad, del empleador, pagar al trabajador lo que legalmente le corresponde con motivo de la licencia médica autorizada. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este órgano de Control ha expresado, entre otros, a través del dictamen N° 7.259, de 2007, que el error de la Administración configura una causal de fuerza mayor, cuando el hecho es inimputable al afectado, y de aquél deriva una anomalía perjudicial para éste. Pues bien, según lo señalado por la Contraloría Regional de La Araucanía, el recurrente presentó con fecha 26 de diciembre de 2007, ante la Municipalidad de Vilcún, una licencia médica, en circunstancias que, como ya se ha precisado, dejó de ser funcionario de dicha entidad edilicia recién con fecha 2 de enero de 2008, razón por la cual, no cabe sino concluir que, a diferencia de lo expresado en el oficio cuya reconsideración se solicita, la aludida presentación fue hecha oportunamente y que, por tanto, el municipio se encontraba en la obligación de efectuar, dentro del plazo establecido para ello, la tramitación correspondiente. En este orden de ideas, es dable manifestar que, según aparece de lo informado por la Sede Regional, la Institución de Salud Previsional a la que se encuentra afiliado el señor Devia Negrete, habría autorizado la licencia médica de que se trata, negándose, en todo caso, a pagar el respectivo subsidio, por haber sido presentada extemporáneamente por el empleador, pese a lo cual y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la ley N° 18.883 -Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, correspondía que la Municipalidad de Vilcún pagara la totalidad de las remuneraciones correspondientes al período comprendido entre el 26 de diciembre de 2007 y el 1 de enero de 2008, fecha esta última, hasta la cual el recurrente tuvo la calidad de funcionario. Sobre el particular, es necesario señalar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que al recurrente se le pagó el total de la remuneración del mes de diciembre de 2007, sin existir constancia del pago correspondiente al 1 de enero de 2008, fecha en la cual, el recurrente todavía era funcionario municipal, lo que deberá ser regularizado por dicha entidad edilicia. Además, la Municipalidad de Vilcún deberá adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de determinar la eventual responsabilidad administrativa de quienes hayan estado involucrados en los hechos descritos. En cuanto al segundo asunto planteado, esto es, el derecho al feriado legal de que no había hecho uso el recurrente al momento de expirar sus funciones, cabe precisar que, según ya lo ha manifestado la Oficina Regional, mediante el oficio cuya reconsideración se solicita y, de acuerdo a lo expresado por esta Entidad de Fiscalización, entre otros, a través de los dictámenes N°s. 27.210, de 1995, 20.336, de 1997 y 11.618, de 2007, al configurarse una causal de cese de funciones, necesariamente se produce la pérdida del feriado, pues éste es un beneficio que sólo aprovecha a quienes invisten la condición de funcionarios y mientras la mantengan, no correspondiendo, en ningún caso, compensar pecuniariamente a quienes no hayan hecho uso de esa franquicia en su oportunidad. A mayor abundamiento, resulta útil recordar que, de acuerdo al artículo 106 de la referida ley N° 18.883, el funcionario que ingresa a una municipalidad no tiene derecho a hacer uso de feriado en tanto no haya cumplido efectivamente un año de servicio y, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el señor Devia Negrete no cumplía siquiera con dicho presupuesto, por cuanto prestó servicios en la Municipalidad de Vilcún desde el día 16 de enero de 2007 hasta el 1 de enero de 2008. En consecuencia y, en mérito de las consideraciones expuestas, este Organismo de Control procede a reconsiderar, en lo pertinente, el oficio N° 1.244, de 2008, de la Contraloría Regional de La Araucanía.