Dictamen N° 37971/2009

N° 37.971 Fecha: 15-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Isabel Labarca Espinosa, ex funcionaria del Departamento de Salud de la Municipalidad de Peñaflor, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad del decreto N° 5.535, de 2008, por el cual ese municipio dispuso el cese de sus funciones, por considerar su salud incompatible con el desempeño del cargo, en circunstancias que se encontraba haciendo uso de licencia médica. Solicitado el informe respectivo, la Municipalidad de Peñaflor lo evacuó mediante el oficio N° 244/63, de 2009, en el cual se señala que, atendido lo dispuesto en el artículo 148 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el alcalde procedió a declarar vacante el cargo de la recurrente, por cuanto había hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años. Sobre el particular, cabe señalar que el citado artículo 148 de la ley N° 18.883 -aplicable a la recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 48, letra g), de la ley N° 19.378-, confiere al alcalde la facultad de considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar una declaración de salud irrecuperable, siendo improcedente considerar para tal cómputo, las licencias por accidentes del trabajo y de origen laboral, a que se refiere el artículo 114 de la misma ley y aquéllas a que se refiere el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, sobre Protección a la Maternidad. Resulta pertinente agregar que conforme con el aludido artículo 114, son enfermedades producidas a consecuencia del desempeño de las funciones, aquellas que, según el dictamen de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Salud, tengan como causal directa el ejercicio de las funciones propias del empleo. La norma precisa que su existencia se comprobará con la sola exhibición de ese dictamen. Pues bien, el decreto N° 5.535, de 2008, de la Municipalidad de Peñaflor, que dispuso la vacancia del cargo de la peticionaria por salud incompatible con el desempeño del cargo, fue registrado por este Organismo Contralor el 22 de marzo de 2009, en cumplimiento del artículo 53 de la ley N° 18.695, al haberse acreditado la concurrencia de los requisitos que configuran esa causal de desvinculación y sin que a la data de su emisión, hubiera mediado una declaración de salud irrecuperable o se haya dictaminado por el organismo médico competente, que las licencias médicas obedecían a un cuadro clínico de carácter laboral, de manera que dicho acto administrativo se encuentra ajustado a derecho. En este punto, atendido lo reclamado por la señora Labarca Espinosa, es necesario aclarar que esta Entidad de Fiscalización ha precisado en el dictamen N° 6.409, de 2009, entre otros, que la circunstancia de encontrarse un servidor gozando de licencia médica, no obsta al cese de funciones cuando opera una causa legal de desvinculación laboral, como ocurre en la especie, por lo cual procede rechazar su alegación en este sentido. Enseguida, la recurrente reclama que durante el año 2008 le fue negado el feriado legal correspondiente a dicho período y al acumulado del año 2007, respecto de lo cual la entidad edilicia informa que dicha decisión obedeció a las necesidades de la atención primaria de salud que indica. Al respecto cabe señalar que el artículo 18, inciso sexto, de la ley N° 19.378, dispone que el personal solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de él, el que en ningún caso podrá ser denegado discrecionalmente. Agrega el inciso siguiente del mismo precepto legal que, cuando las necesidades del establecimiento lo requieran, el Director podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario pidiere, expresamente, hacer uso conjunto de su feriado con el que le correspondiere al año siguiente. Sin embargo, no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha indicado mediante el dictamen N° 33.810, de 2000, que el feriado es un derecho de los funcionarios, cuya finalidad es permitir su descanso, y la autoridad administrativa está facultada para anticipar o postergar la época de su goce, cuando razones de buen servicio así lo aconsejen y siempre que la alteración del período indicado por el servidor no impida a éste hacer uso del mismo dentro del respectivo año calendario. En la especie, según la documentación acompañada por la peticionaria, ésta solicitó hacer uso de su feriado en tres oportunidades durante el año 2008, siendo las dos primeras rechazadas y a la última, presentada el 2 de diciembre de ese año, no se le dio respuesta, en circunstancias que la interesada disponía de 25 días pendientes de feriado, por lo que sólo cabía su otorgamiento por la autoridad edilicia, ya que su postergación implicaba extenderlo fuera del año calendario, lo que contraviene la disposición contenida en el referido artículo 18, de manera que es necesario que, en lo sucesivo, esa municipalidad dé cumplimiento a dicha normativa, ante futuros requerimientos de los empleados sobre la materia. No obstante lo anterior, es necesario manifestar que la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 11.618, de 2007, precisa que, configurándose una causal de cese de funciones -como lo es la declaración de salud incompatible con el cargo-, necesariamente se produce la pérdida del feriado pendiente, puesto que éste es un beneficio que sólo aprovecha a quienes invisten la condición de funcionarios y mientras la mantengan, no correspondiendo, en ningún caso, compensar pecuniariamente a quienes no hayan hecho uso de ese beneficio en su oportunidad. Por último, es necesario hacer presente que el hecho que un servidor municipal tenga feriado pendiente o éste haciendo uso del mismo, no es óbice a que se declare vacante el cargo o se aplique otra causal legal de cese de funciones, toda vez que aquél no otorga inamovilidad en el empleo. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General