Dictamen N° 64868/2012

N° 64.868 Fecha: 18-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor José Arturo Cleveland Mujica, Jefe del Departamento de Salud de la Municipalidad de Quilicura, solicitando un pronunciamiento acerca del derecho a percibir las remuneraciones que se le adeudan desde la fecha en que se le ordenó la destinación que indica, y que fuera declarada ilegal por el dictamen N° 65.092, de 2010, de este origen. Requerida al efecto, la citada entidad edilicia informó que la situación del recurrente se regularizó a través del decreto alcaldicio N° 289, de 2011, que restituyó al peticionario en el aludido cargo de jefatura, reclamando este el pago retroactivo de sus remuneraciones, incluida la asignación transitoria prevista en el artículo 45 de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud, aspecto que solicita dilucidar a este Organismo de Control, atendida la discrepancia surgida entre la Dirección Jurídica de ese municipio, que estima procedente el reclamo, y la Dirección de Control, que lo objeta, fundándose en que en la especie el reclamante no ejerció el empleo que originaba ese derecho, el que, además, se encontraría prescrito. Sobre la materia, cabe recordar que el aludido dictamen N° 65.092, de 2010, por las razones que invoca, señaló que no resultó procedente la resolución N° 4, de 2010, que destinó al ocurrente a cumplir "funciones de estudio de la dotación en el área técnica y administrativa para la implementación de nuevo consultorio de la comuna", por no corresponder a las labores inherentes al empleo específico para el cual había sido designado, esto es, Jefe del Departamento de Salud Municipal, ya que aquella se refería únicamente a una función de planificación específica, de carácter transitorio, concluyendo que esa entidad edilicia debía adoptar las medidas necesarias para regularizar la situación descrita, en términos de dejar sin efecto la mencionada resolución, restituyendo al interesado a su empleo anterior. Es dable agregar que, habiendo solicitado el municipio la reconsideración del citado pronunciamiento, dicho criterio fue confirmado por el dictamen N° 11.257, de 2011, luego de lo cual la autoridad edilicia dio cumplimiento a lo dictaminado por esta Entidad de Control, dictando el decreto N° 289, de 31 de marzo de ese año, por el que reintegró al recurrente en la titularidad del cargo de Director del Departamento de Salud Municipal, a contar de esa data. Efectuadas las precisiones anteriores y en relación al reclamo en examen, cabe señalar que, según lo previsto en el artículo 4°, inciso primero, de la anotada ley N° 19.378, en todo lo no regulado expresamente por las disposiciones de dicho estatuto, se aplica supletoriamente la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -como sucede con la materia de la especie-, texto legal este último que, en el artículo 69, dispone, en lo pertinente, que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado, no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, de suspensión preventiva contemplada en el artículo 134, o de caso fortuito o fuerza mayor. Pues bien, en la especie, la circunstancia que el señor Cleveland Mujica no realizara la labor que correspondía a su cargo, por haberse dispuesto a su respecto una destinación irregular, configura fuerza mayor, en los términos que describe el artículo 45 del Código Civil, toda vez que al ser separado del ejercicio de las labores propias de su plaza, las dejó de cumplir en virtud de un acto de autoridad al que no podía resistir. En este contexto, ha de entenderse que, al concluir esta Entidad de Control, en el dictamen N° 65.092, de 2010, ratificado por el N° 11.257, de 2011, que el peticionario debía ser restituido en la función de Director del Departamento de Salud Municipal, dejando sin efecto la mencionada resolución N° 4, de 2010, ello implicaba ser reintegrado tanto en su calidad de jefe de departamento, como en las remuneraciones que percibía a la época en que se ordenara su destinación irregular, correspondiéndole, por ende, el pago de todos los emolumentos y derechos derivados de esa relación estatutaria durante todo el tiempo en que el afectado estuvo separado de sus funciones (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 43.301, de 2004, y 33.367 y 42.587, ambos de 2011). Ahora bien, la circunstancia que entre las asignaciones que correspondía pagar al recurrente se encontraba la asignación especial de carácter transitorio que regula el artículo 45 de la ley N° 19.378, no obsta a lo anteriormente señalado. En efecto, esta Entidad Fiscalizadora, en su jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 56.269, de 2011 y 26.414, de 2012, ha indicado que su otorgamiento es discrecional, puesto que compete exclusivamente a la entidad administradora de salud, con la aprobación del concejo municipal, determinar su procedencia, en consideración a la disponibilidad presupuestaria y a las necesidades del servicio, así como su monto y vigencia, pudiendo incluso disminuirla o ponerle término dentro del año respectivo o de uno para otro, sin expresión de causa, en razón de las variaciones que experimente el presupuesto. Así pues, según se advierte, la supresión de dicha asignación, ya sea al término de un año o en cualquier época dentro de esa anualidad, se debe realizar por las autoridades municipales discrecionalmente, fundándose en los motivos indicados -variaciones presupuestarias u otras-, y no como ha ocurrido en el presente caso, en que se ha debido –precisamente- a la destinación contraria a la ley. Asimismo, consta que la persona que ocupó el cargo del recurrente durante el lapso que duró su destinación percibió la asignación de que se trata, lo que es indicativo de que ese municipio la contempló y siguió otorgando en relación al empleo que servía originalmente el interesado y que debió seguir sirviendo en esa época, de no mediar el citado acto ilegal. En cuanto a la posible prescripción que, a juicio de la unidad de control municipal, podría operar en el presente caso, es necesario recordar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 98 de la referida ley N° 18.883 -aplicable al caso en virtud del aludido artículo 4°, inciso primero de la ley N° 19.378-, el derecho al cobro de las asignaciones que establece el artículo anterior, prescribirá en el plazo de seis meses contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. Pues bien, conforme a los antecedentes tenidos a la vista, una vez dictado el decreto N° 289, de 31 de marzo de 2011 -en cumplimiento de lo informado en el dictamen N° 65.092, de 2010 y ratificado por el N° 11.257, de 2011-, el señor Cleveland Mujica reclamó el 5 de abril de ese mismo año el pago de dicho estipendio, por lo que, en la especie, no transcurrieron más de seis meses desde que dicho emolumento se hizo exigible, contado desde la fecha desde la cual el municipio dispuso la restitución en el cargo que lo generaba. Por tanto, el interesado tiene derecho a percibir la diferencia de las remuneraciones y aquellos estipendios inherentes a la función de Jefe del Departamento de Salud Municipal, de los que fue privado como consecuencia de su destinación irregular. En consecuencia, la Municipalidad de Quilicura deberá regularizar el pago de las sumas adeudadas al peticionario, conforme a lo señalado en el cuerpo del presente oficio, informando de ello a esta Entidad de Control en el plazo de 15 días, contados desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República