Dictamen N° 68647/2013

N° 68.647 Fecha: 23-X-2013 La Contraloría Regional del Biobío ha remitido una presentación de don Carlos Moreno Chuecas, director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Los Ángeles, en la que requiere un pronunciamiento sobre la legalidad de la solicitud de renuncia que le efectuara la máxima autoridad comunal. Requerido al efecto, el aludido municipio ha informado, en síntesis, que la solicitud de renuncia se efectuó de conformidad con la causal de cese de funciones contemplada en la letra a) del artículo 48 de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, dimisión que el recurrente no estaba obligado a presentar, atendido su carácter de voluntaria, sin que la circunstancia de habérsele exigido una respuesta en un plazo determinado modifique tal característica, actuación que estima dentro de las facultades que tiene la jefatura superior de ese servicio. Sin perjuicio de lo anterior, la anotada entidad edilicia solicita la reconsideración de los dictámenes N°s. 65.092, de 2010, y 11.257, de 2011, que se pronunciaron sobre la provisión, ejercicio y cese de funciones del cargo de director del departamento de salud municipal, luego de la entrada en vigencia de la ley N° 20.250, que Modifica las Leyes N°s. 19.378 y 20.157 y Concede Otros Beneficios al Personal de la Atención Primaria de Salud, ya que considera, por las razones que expone, que ese empleo es de exclusiva confianza de la máxima autoridad municipal, conforme a lo establecido en el artículo 23 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Como cuestión previa, y con el fin de resolver el asunto planteado, debe determinarse la naturaleza jurídica del cargo que desempeña el interesado. Al respecto, es dable recordar que los dictámenes N°s. 65.092, de 2010, y 11.257, de 2011, cuya reconsideración requiere la Municipalidad de Los Ángeles, concluyeron, en síntesis, que con la dictación de la aludida ley N° 20.250, las disposiciones contenidas en la mencionada ley N° 19.378, se hicieron aplicables no solo al personal de los establecimientos de atención primaria de salud, señalados en la letra a) del artículo 2° del último texto legal citado, sino que también a aquellos que se desempeñan en las entidades administradoras de salud municipal, contempladas en la letra b) de esa misma norma legal, entre los cuales se encuentra el de director del departamento de salud municipal. Agregan dichos pronunciamientos, que el artículo tercero transitorio de la referida ley N° 20.250 prevé el traspaso, por una sola vez, a la dotación de la correspondiente entidad administradora de salud comunal, del personal contratado que al 1 de septiembre de 2007 desempeñe funciones que, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 1° de ese texto legal, les haga aplicable la citada ley N° 19.378, siendo su vínculo a plazo fijo o indefinido según la naturaleza del convenio que tenía a la fecha del traslado, de manera que este debe necesariamente efectuarse en las labores que el servidor cumplía a esa data, por cuanto en esa época tuvo lugar el cambio de su régimen jurídico. En ese contexto, en lo concerniente a los planteamientos que formula la Municipalidad de Los Ángeles, relativos a que no resultaba procedente que el señor Moreno Chuecas hubiera sido traspasado como director de la mencionada unidad municipal, es dable señalar que, según se advierte del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene esta Entidad de Fiscalización, el recurrente -hasta la fecha de entrada en vigencia de la aludida ley N° 20.250- mantenía un contrato de trabajo de carácter indefinido con ese municipio, como director del departamento de salud municipal por lo que, al ser traspasado a la dotación de salud comunal, según lo ordenado por el citado artículo tercero transitorio, debió atenderse al vínculo contractual que tenía el servidor en esa oportunidad, lo que en este caso, correspondía a uno de carácter indefinido, para desempeñar el mencionado cargo. Por lo demás, al verificarse dicho traspaso se debió respetar, tal como se advierte que ocurrió en la especie, todos los elementos que conforman el vínculo laboral, y no solo las remuneraciones, según pretende en esta ocasión el municipio, sino que también la vigencia del pertinente nombramiento, conforme se indica claramente en los dictámenes N°s. 11.257, de 2011, y 52.484, de 2013. Ahora, sobre la afirmación de la municipalidad recurrente, en el sentido que la plaza de que se trata es de exclusiva confianza de la máxima autoridad municipal, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 62.833, de 2009, ha precisado que el artículo 47 de la anotada ley N° 18.695, dispone que tendrán dicha calidad, en lo que interesa, las personas que sean designadas como titulares en el cargo que implique dirigir la unidad de salud y educación y demás incorporados a su gestión, dependencia municipal que corresponde a la prevista en el artículo 23 de esa misma ley, cuya función es asesorar al alcalde y al concejo en la formulación de las políticas relativas a dichas áreas. Pues bien, tal como lo ha reconocido este Órgano de Fiscalización en los dictámenes N°s. 62.833, de 2009, y 32.807, de 2012, las entidades administradoras de salud municipal reguladas por las normas del citado Estatuto de Atención Primaria -como aquella en la que se desempeña el recurrente-, son unidades diversas de la prevista en el aludido artículo 23 de la ley N° 18.695, cuyo objeto es el señalado en el párrafo anterior y que corresponde encabezar a un funcionario de planta, regido por la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, a diferencia de lo que ocurre con los cargos de director de los Departamentos de Salud y Educación, quienes se encuentran afectos a las leyes N°s. 19.378 y 19.070, respectivamente. De este modo, la plaza por la que se consulta no es de aquellas de exclusiva confianza a que alude el anotado artículo 47 de la antedicha ley orgánica constitucional. Consecuente con lo anterior, y atendido que el legislador no previó que la designación en tal plaza tenga una vigencia determinada en el tiempo, procede inferir que la permanencia en el cargo del respectivo servidor no se encuentra limitada por un plazo, sino a la eventual concurrencia de alguna de las causales de cese de funciones contempladas en el artículo 48 de la citada ley N° 19.378, por lo que la solicitud de renuncia formulada por la anotada autoridad al recurrente, no se ajustó a derecho. Asimismo, considerando que la situación analizada, como puede apreciarse, ha sido estudiada latamente por este Órgano de Control, y dado que, en esta oportunidad la Municipalidad de Los Ángeles no aporta nuevos antecedentes que permitan modificar el criterio sustentado en los dictámenes N°s. 65.092, de 2010, y 11.257, de 2011, solo cabe confirmarlos íntegramente. Por otra parte, respecto a la consulta de la mencionada municipalidad sobre el derecho del recurrente a percibir la asignación de responsabilidad a que alude el alcalde en su presentación -la que, según se advierte del decreto exento N° 2.109, de 2011, de dicho municipio, corresponde a aquella contemplada en el artículo 45 de la anotada ley N° 19.378-, cumple con señalar que este Organismo Contralor, en los dictámenes N°s. 13.261 y 44.781, ambos de 2011, entre otros, ha precisado que el indicado beneficio pecuniario tiene una naturaleza discrecional, puesto que compete exclusivamente a la entidad administradora de salud, con la aprobación del concejo municipal, determinar su procedencia en consideración a la disponibilidad presupuestaria y a las necesidades del servicio, así como su monto y vigencia, pudiendo incluso disminuirla o ponerle término dentro del año respectivo o de uno para otro, sin expresión de causa, en razón de las variaciones que experimente el presupuesto, por lo que -cumpliéndose con tales exigencias- nada pudo impedir su entero al afectado. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado necesario precisar que la asignación señalada precedentemente es distinta de aquella contemplada en el artículo 27 de la citada ley N° 19.378, denominada “de responsabilidad directiva”, y cuyo pago no procede en favor de los directores de los departamentos de salud municipal, tal como lo ha señalado esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en el dictamen N° 13.522, de 2009. Por último, en cuanto a la consulta que efectúa el municipio, respecto a las atribuciones que la preceptiva jurídica le confiere al alcalde, de decidir la distribución y ubicación de los funcionarios municipales, es preciso aclarar que ellas deben ser ejercidas de conformidad con la regulación pertinente, las que tratándose del personal regido por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, es la contenida en la anotada ley N° 18.883, por aplicación supletoria de este texto legal, por mandato del inciso primero del artículo 4° de la aludida ley N° 19.378, en atención a que esta no regula las destinaciones. En este orden de consideraciones, cabe hacer presente que el artículo 70 de la anotada ley N° 18.883, señala, en lo que importa, que los empleados solo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la municipalidad correspondiente. Agrega este precepto legal, que ellas deberán ser ordenadas por el alcalde del respectivo municipio, e implican “prestar servicios en funciones de la misma jerarquía en cualquier localidad de la comuna o agrupación de comunas, en su caso.”. Además, debe tenerse en cuenta que es atribución privativa del alcalde disponer los traslados del personal de su dependencia, según lo requieran las necesidades del servicio, con la sola limitación de que las funciones que deba cumplir el empleado sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado, de modo que la figura de la destinación solo puede ajustarse a derecho, en la medida que las nuevas labores encomendadas sean inherentes a la plaza que aquel detente (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 36.961, de 2010 y 35.854, de 2012) . En este contexto, cabe concluir, que solo resulta procedente destinar al recurrente a cumplir labores inherentes al empleo específico para el cual fue designado, esto es, jefe del departamento de salud municipal, y no a desempeñar otras funciones diversas. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante