Dictamen N° 68762/2013

N° 68.762 Fecha: 23-X-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Alejandra Seguel Astete y Marcia Venegas Naranjo, en su calidad de médicos cirujanos de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Peñalolén, reclamando el pago de horas extraordinarias realizadas en el Hospital Dr. Luis Tisné Brousse, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, al habérseles ordenado el cumplimiento de labores en exceso de sus jornadas ordinarias de trabajo, durante el desarrollo de un programa de especialización en ese recinto hospitalario. Asimismo, don Rodrigo Cádiz García, también médico cirujano, empleado de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina, deduce igual reclamación, respecto del trabajo extraordinario que habría cumplido mientras se encontraba en comisión de servicios en un servicio de salud, el cual no identifica, cursando la especialidad de Cirugía General. Además, alega el pago del estipendio que denomina “bonos trimestrales”. Requerido su informe, la Corporación Municipal de Peñalolén expresa, en síntesis, que dicha entidad no administra las jornadas laborales de las recurrentes correspondientes a los lapsos de formación, pues se llevan a cabo en el indicado hospital, bajo la supervisión del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, según la calendarización fijada por la Universidad de Chile, en su condición de entidad formadora. Por su parte, la Corporación Municipal de Colina manifiesta, en lo que interesa, que el señor Cádiz García no se encuentra prestando servicios efectivos en establecimientos de su dependencia, ni han pactado que desempeñe labores que se extiendan fuera de su jornada de trabajo. A su vez, solicitada de informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales señala que los reclamantes tendrían la calidad jurídica de becarios, dado que accedieron a los programas de especialización por aplicación del artículo 43 de la ley N° 15.076, en relación con el artículo 23, letra l), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, por lo que los servicios de salud donde se forman no pueden pagarles horas extraordinarias y, además, en los casos de las señoras Seguel Astete y Venegas Naranjo, se estipuló en el respectivo convenio suscrito entre el Servicio de Salud Metropolitano Oriente y la Corporación Municipal de Peñalolén que esta última entidad asumía el pago de las horas extraordinarias. Además, la Dirección de Presupuestos en su informe efectúa una relación de la normativa aplicable a las situaciones planteadas y de la jurisprudencia pertinente de este Ente de Control, sin llegar a una conclusión definitiva acerca de si procede la retribución del trabajo extraordinario y quién debería asumirla, puesto que, según entiende, a lo menos dos de los interesados cumplirían sus períodos de formación en establecimientos dependientes tanto de servicios de salud como de las corporaciones municipales empleadoras. Por su parte, los informes requeridos a los Servicios de Salud Metropolitano Oriente y Norte, como también al Hospital Dr. Luis Tisné Brousse, no han sido recepcionados dentro de plazo, razón por la cual, y dado el tiempo transcurrido, este Organismo Contralor emite el presente pronunciamiento sin dichos antecedentes. En relación con la materia, es del caso manifestar, como cuestión previa, en lo que atañe a la competencia de este Organismo Contralor, que el Capítulo X -artículos 98 a 100- de la Constitución Política y la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, le encomiendan, entre otras, la función de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado. Pues bien, las corporaciones municipales de que se trata constituyen personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, creadas al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior, cuyo objeto es la administración y operación de los servicios de las áreas de salud a cargo de las Municipalidades de Peñalolén y Colina, razón por la cual no son órganos integrantes de la Administración del Estado y, por ende, el personal que en ellas trabaja no reviste la condición de funcionarios municipales, sino de servidores particulares, quedando sujetos en materia laboral a la fiscalización de la Dirección del Trabajo (aplica los dictámenes N°s. 49.890, de 2007 y 32.256, de 2008, entre otros). En efecto, tal como se ha manifestado por esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N°s. 69.200, de 2010 y 25.303, de 2011, conforme con los artículos 25 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, y 136 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las facultades de este Organismo Contralor respecto de las corporaciones municipales se circunscriben, en términos generales, al control de los fondos públicos puestos a su disposición. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario considerar que las entidades privadas en comento, a las cuales los municipios les han entregado la administración de los establecimientos de salud de su dependencia, cumplen funciones públicas en el nivel de la atención primaria de salud y, en tal circunstancia, integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, de conformidad con los artículos 2°, 17 y 18 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y su personal se encuentra afecto a la ley N° 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, según las disposiciones de los artículos 1°, 2° y 3° de este último texto estatutario, en virtud del cual puede ser beneficiario para cursar una especialización médica con cargo a recursos públicos, a desarrollarse en un servicio de salud que, a su vez, haya suscrito un convenio docente asistencial con una entidad formadora. En este contexto normativo, procede hacer presente que este Organismo Contralor está facultado para pronunciarse acerca de si a los servicios de salud, les asiste la obligación de pagar las labores que los recurrentes hayan podido prestar en sus dependencias, atendido que son órganos integrantes de la Administración del Estado. Es así como, cabe tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 43 de la citada ley N° 19.378 dispone que los profesionales a que se refieren las letras a) y b) del artículo 5° de ese cuerpo legal -entre los cuales se encuentran los médicos cirujanos-, podrán participar en concursos de misiones de estudio y de especialización, durante todo su desempeño funcionario, agregando que dicha participación consiste en comisiones de servicio con goce de remuneraciones y con la obligación de retornar a su cargo de origen, por lo menos por el doble del tiempo que esta haya durado. A su turno, el artículo 11 de la ley N° 19.664, que establece normas especiales para los profesionales funcionarios que indica, contempla, en lo pertinente, que los funcionarios regidos por la citada ley N° 19.378, podrán acceder a programas de perfeccionamiento o especialización, que ofrezcan los Servicios de Salud o el Ministerio, en los términos establecidos en el artículo 43 de la ley N° 15.076, añadiendo, por una parte, que para ello se requiere un desempeño previo en el nivel primario de atención en uno o más Servicios de Salud o en establecimientos de salud municipal, por un lapso no inferior a tres o a un año, según corresponda conforme lo prevenido en esa preceptiva y, por otra, que el monto de la beca será solventado por el respectivo Servicio de Salud o por dicha Secretaría de Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 43 de la ley N° 19.378. Al respecto, el indicado artículo 43 de la ley N° 15.076, previene que los Servicios de Salud y las Universidades del Estado o reconocidas por este, podrán otorgar becas por concurso, destinadas al perfeccionamiento, entre otras, de una especialidad médica, las que, de conformidad con los artículos 6° y 17 de su texto reglamentario contenido en el decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud, tienen una duración no inferior a un año ni superior a tres e implican el compromiso del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del período formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud por un lapso igual al doble de la duración de la beca. Así, se advierte que la normativa contempla dos modalidades diversas por las cuales los médicos cirujanos que integran las dotaciones de salud municipal -sean administradas directamente por la correspondiente municipalidad o a través de una corporación municipal- pueden optar a una especialidad: una, mediante la misión de estudio, al tenor del referido artículo 43 de la ley N° 19.378, la que constituye una especie de comisión de servicio, en cuya virtud el servidor, para los efectos de dar cumplimiento a su obligación de perfeccionamiento o capacitación, relacionada con los fines del organismo que las ordena y con las funciones que el interesado debe desarrollar según su cargo, se desplaza a cumplir labores formativas, en una entidad diversa a la que pertenece; y otra, a través de la obtención de una beca, regulada por el artículo 43 de la ley N° 15.076 y su reglamento, caso en el cual el profesional adquiere la calidad de becario y no de funcionario público y, por ende, no tiene más derechos que los expresamente reconocidos en la indicada preceptiva (aplica el dictamen N° 10.864, de 2013). De este modo, tratándose de un médico cirujano contratado por una corporación municipal respecto del cual se ha dispuesto una misión de estudio para cursar un programa de especialización en un servicio de salud, no obstante su calidad de empleado particular, se encuentra cumpliendo una comisión de servicio en dicha repartición pública, y si debe realizar trabajos que exceden la jornada ordinaria contratada, por decisión de la autoridad de la entidad pública en que cumple la comisión, procede que esta última le compense las horas extraordinarias mediante el descanso complementario o su pago, en la forma señalada por la ley aplicable en esa entidad, en la medida, por cierto, que se trate de una jornada extraordinaria que deba realizarse fuera del programa de formación correspondiente (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s . 51.032, de 1966; 1.673, de 1990; 4.789 y 25.913, ambos de 2002; 1.473, de 2005 y 13.227, de 2011, complementado por el dictamen N° 34.585, de 2012, todos de este Organismo Contralor). En cambio, en caso de becas otorgadas de acuerdo al artículo 43 de la ley N° 15.076, los becarios no tienen derecho a percibir un pago por horas extraordinarias, dado que, primero, su jornada de desempeño es de 44 horas semanales, sin perjuicio de los turnos nocturnos, en sábados, domingos y festivos que deban cumplir, según las regulaciones del programa, conforme con el artículo 10 del referido decreto N° 507, de 1990; segundo, el otorgamiento de la beca involucra el alejamiento de las funciones que habitualmente se desempeñan y la calidad de becario es incompatible, mientras dura el proceso de formación, con cualquier empleo o cargo de profesional funcionario, en los términos que indica el artículo 13 de la ley N° 15.076, según disponen los artículos 1° y 11 de dicho reglamento, respectivamente; y, tercero, el estipendio mensual a percibir es una cantidad equivalente al sueldo base mensual por 44 horas semanales de trabajo de un profesional funcionario regido por la ley N° 19.664, el que puede incrementarse hasta el porcentaje que indica el artículo 19 del mismo texto reglamentario, fundado en las razones que señala este precepto, más los derechos o aranceles que impliquen el costo de la formación (aplica los dictámenes N°s. 5.075, de 1994; 52.164, de 2002 y 48.266, de 2008). Ahora bien, efectuadas las precisiones precedentes, en cuanto a don Rodrigo Cádiz García, se verifica que es empleado de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina desde el año 2003, en la dotación de atención primaria de salud, regido por la ley N° 19.378, y que por convenios celebrados entre esa entidad y el Servicio de Salud Metropolitano Norte, aprobados por las resoluciones exentas N°s. 1.105, de 2011 y 1.108, de 2012, de dicha repartición pública, esta se obliga a transferir recursos a aquella para solventar la formación de dicho funcionario en la especialidad de Cirugía General -y la contratación de un reemplazante mientras dure la misma-, impartida por la Universidad de Santiago de Chile en un establecimiento que no se identifica, el cual, de los demás antecedentes tenidos a la vista, se desprende que sería el Hospital Regional de Rancagua, con una duración de tres años y, a su turno, la corporación se compromete a velar que el servidor cumpla con su deber de permanencia por el doble del tiempo que dura la especialización, mediante la suscripción de un pagaré. Lo anterior, en el contexto, según se expresa en la referida convención, del Programa Misiones de Estudio para la Formación de Médicos Especialistas aprobado por el Ministerio de Salud a través de la resolución exenta N° 77, de 2011, que tiene por propósito otorgar tales comisiones de estudios a médicos de las dotaciones de las municipalidades seleccionadas. Por ende, es dable colegir que la misión de estudios que el señor Cádiz García cumpliría en el Servicio de Salud Metropolitano Norte o en el Servicio de Salud del Libertador General Bernardo O'Higgins, se encuadra en los términos de esa especie de estudios, que el comentado artículo 43 de la ley N° 19.378 previene para los empleados de las corporaciones municipales, de manera que el pago de las horas que reclama debe ser enterado por el servicio de salud donde desarrolla sus labores, en la medida que excedan la jornada contemplada en el programa de formación. En lo que atañe a las señoras Marcia Venegas Naranjo y Alejandra Seguel Astete, consta que han sido contratadas a plazo fijo por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Peñalolén, desde el 1 de marzo de 2010 y el 1 de mayo del mismo año, respectivamente, afectas a la ley N° 19.378, vinculaciones que se han renovado sucesivamente hasta el 31 de diciembre de cada año, con cargo a los fondos transferidos a esa corporación por el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, en representación del Ministerio del ramo, según convenio celebrado entre esos organismos, aprobado por el servicio público a través de la resolución exenta N° 1.536, de 2012, recursos que también solventan la matrícula y los derechos arancelarios para cursar un programa de especialización en Obstetricia y Ginecología con una duración de seis años -tres años de formación y tres de permanencia-, a impartir por la Universidad de Chile en el Hospital Dr. Luis Tisné Brousse. En ambos casos, las contrataciones se insertan en el Programa de Formación de Médicos en Especialidades Básicas para la Atención Primaria en el Sistema Público de Atención de Salud, aprobado por el Ministerio de Salud a través de la resolución exenta N° 410, de 2010, al amparo del cual las recurrentes fueron seleccionadas para su formación, en un concurso convocado por esa Secretaría de Estado dirigido “preferentemente a recién egresados”, con un desempeño de 44 horas semanales, alternando períodos de formación y de trabajo asistencial de seis meses cada uno, en el recinto hospitalario y en establecimientos municipales, respectivamente -según se ordena por la citada Casa de Estudios Superiores en los oficios N°s. 1.549 y 1.550, ambos de 2012-, atribuyendo a la primera estadía la calidad de una “misión de estudio” y a los interesados la de “becados” o “becarios”, y contemplándose que los servidores suscriban un pagaré para garantizar a las corporaciones municipales que completarán el programa, al término del cual podrán optar a concursos en el Sistema Público de Atención de Salud. En las condiciones descritas, el programa de especialización aprobado por la citada resolución exenta N° 410, de 2010, del Ministerio de Salud, contrario a lo que la Subsecretaría de Redes Asistenciales afirma, no constituiría una beca ni las interesadas tendrían la calidad de becarias al tenor del artículo 43 de la ley N° 15.076, toda vez que si bien estas fueron convocadas y seleccionadas para ser beneficiarias de un programa de especialización cuya duración y obligación de permanencia son las mismas que se contemplan en ese precepto legal, no obstante, simultáneamente, se previene su contratación por la corporación municipal, carácter propio de las misiones de estudio que dispone el artículo 43 de la ley N° 19.378. Concordante con lo anterior, dado que dicha Subsecretaría también manifiesta que en la cláusula quinta del convenio aprobado por la mencionada resolución exenta N° 1.536, de 2012, se acordó que “será de cargo del Municipio el pago de horas extraordinarias”, debe precisarse que resulta improcedente esa estipulación, puesto que si se entendiera que la modalidad de especialización es a través de una beca, como erradamente afirma dicha subsecretaría, tratándose de las becas no procede el pago de horas extraordinarias y, por lo demás, los becarios dependen administrativamente del director del establecimiento al cual han sido destinados y en el ámbito docente, de la Facultad de Medicina o de Odontología o de Ciencias Químicas y Farmacéuticas o del órgano formador respectivo, al tenor del artículo 7° del decreto N° 507, de 1990, ya citado; y, en el caso de las misiones de estudio, tal entero corresponde al servicio de salud que ordena el trabajo en exceso de la jornada laboral, si las labores encomendadas no forman parte del programa de especialización. Por tanto, esta Contraloría General cumple con reiterar las conclusiones del dictamen N° 10.864, de 2013 - recaído en situaciones similares a las en análisis-, en orden a que el Ministerio de Salud deberá, a la brevedad, adoptar las medidas dirigidas a regularizar las modalidades de desarrollo de programas de especialización, informando de ello a este Organismo Contralor. Ahora bien, sin perjuicio de las observaciones comentadas, en lo que respecta al trabajo extraordinario que las señoras Alejandra Seguel Astete y Marcia Venegas Naranjo y don Rodrigo Cádiz García manifiestan haber desempeñado en los Servicios de Salud Metropolitano Oriente -las dos primeras- y Norte o del Libertador General Bernardo O'Higgins -el último-, consistente en turnos tanto en días hábiles como inhábiles, cabe señalar, por una parte, que los recurrentes no acompañan antecedentes que permitan acreditar el desarrollo de tales labores por orden de autoridad competente y, por otra, que esas tareas no se encuentren comprendidas en la formación académica que cursan, requisitos copulativos exigibles para los efectos que dichas entidades públicas se encuentren en el imperativo de retribuirlas. En efecto, teniendo en consideración que no se ha tenido a la vista documentación fehaciente que permita determinar que el tiempo que se reclama como trabajado en exceso en los recintos hospitalarios es inherente a los programas de especialización, como lo manifiesta la Subsecretaría de Redes Asistenciales -lo que permitiría liberar de responsabilidad en la materia a los servicios de salud-, tal circunstancia deberá ser determinada por la entidad formadora correspondiente, en concordancia con el establecimiento hospitalario donde se realizan las respectivas labores asistenciales formativas y sin perjuicio, además, de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones de cobro respectivas. Para tal efecto, habrá de tenerse en cuenta que el derecho al cobro de las horas extraordinarias prescribe en el plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, desde el día en que periódicamente se paguen las remuneraciones en la municipalidad o en el servicio, según se trate, por mensualidades iguales y vencidas, como lo establecen los artículos 98 de la ley N° 18.883 y 99 de la ley N° 18.834, que rigen al personal que labora en las municipalidades y en los servicios de salud, en ese orden, prescripción que se interrumpe por un reclamo formal del interesado, en cuyo caso tiene derecho a percibir el monto correspondiente, desde los seis meses anteriores a la respectiva interrupción (aplica los dictámenes N°s. 50.426, de 2008 y 45.487, de 2010). Finalmente, corresponde a la Dirección del Trabajo pronunciarse acerca de la alegación deducida por el señor Cádiz García respecto del entero de los “bonos trimestrales” que la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina le adeudaría, toda vez que, de conformidad con las precisiones efectuadas en el cuerpo del presente pronunciamiento, esa reclamación está referida al vínculo laboral de carácter privado que lo une con dicha entidad. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante