Dictamen N° 69395/2016

N° 69.395 Fecha: 21-IX-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Adriana Márquez Márquez, educadora de párvulos, asistente de la educación con desempeño en el jardín infantil Colmenita, reclamando que la Municipalidad de Quilicura dispuso el cese de sus funciones por ausencias injustificadas, lo que no resultaría efectivo, ya que, según afirma, gozaba de licencia médica, la cual no habría sido recepcionada por el ente empleador. Funda su reclamación la recurrente, esencialmente, en que luego del 1 de marzo de 2016, fecha en que terminó un reposo que se le otorgara por stress y depresión, el día 3 de ese mes, mientras se dirigía a su lugar de trabajo con el objeto de entregar una nueva licencia médica, sufrió lesiones en un accidente de tránsito, del que dan cuenta un acta de atención en el SAPU de Renca y una citación emanada de la 26ª Comisaría de Pudahuel de Carabineros de Chile, que adjunta, negándose a recibir la referida licencia médica un abogado del municipio del cual depende, debido a que aquel estimó que había expirado el plazo para presentarla, siendo comunicado su despido el día 8 de la mencionada mensualidad. Requerido informe, la aludida entidad edilicia manifestó, en síntesis, que se puso término a la relación laboral de la interesada por haber incurrido en la causal prevista en el artículo 160, N° 3, del Código del Trabajo, debido a la ausencia a sus funciones, desde el 2 al 4 de marzo de 2016, sin motivo que la justificara, lo que fue acreditado en la breve investigación incoada al efecto. Además, sostiene que la licencia médica respectiva, acompañada ante esta Institución Fiscalizadora, no existía al momento de prestar declaración, careciendo de total validez y veracidad. Sobre el particular, es útil recordar que de conformidad con el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.464, el personal asistente de la educación que cumpla alguna de las tareas señaladas en su artículo 2°, no solo se rige por el Código del Trabajo, sino que también por los preceptos de la ley N° 19.464 y los contemplados en la ley N° 18.883, relativos a permisos y licencias médicas, lo que resulta aplicable -según el criterio del dictamen N° 22.138, de 2015-, a quienes se desempeñen en los jardines infantiles con financiamiento de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), como ocurre en la especie. En dicho contexto normativo, el Código del Trabajo, en su artículo 160, N° 3, dispone, en lo pertinente, que el contrato cesa sin derecho a indemnización por la no concurrencia del empleado a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días en igual período. Luego, conviene anotar que tratándose de servidores municipales cuyos vínculos estatutarios estén regulados por el referido texto legal -como sucede en la situación en estudio-, la verificación de alguna conducta de las tipificadas en el citado artículo 160 debe ser determinada a través de una breve investigación, en la que se compruebe fehacientemente la existencia de la misma, la que si bien no requiere sujetarse a reglas rígidas de tramitación, tiene que asegurar el derecho a un debido proceso, bastando para ello que se acredite la ocurrencia de los hechos que configuran el motivo del cese de funciones; se oiga al afectado, dándosele la oportunidad de defenderse, y se le notifique la sanción, dando así cumplimiento a lo establecido en los artículos 1° y 18 de la ley N° 18.575 (aplica criterio del dictamen N° 12.060, de 2014). Ahora bien, consta en los antecedentes tenidos a la vista, que el contrato de trabajo de la recurrente se transformó en indefinido a contar del 1 de octubre de 2007, en virtud del decreto alcaldicio N° 585, de ese año; que se ordenó una breve investigación en su contra; que se le comunicó el 7 de marzo de 2016, por carta certificada, un aviso de término de contrato, fundado en la causal consagrada en el artículo 160, N° 3, del Código del Trabajo, por faltar, sin justificación, los días 2, 3 y 4 de ese mes, informándose de ello a la Inspección del Trabajo, junto con el estado de las cotizaciones previsionales; y, que se aprobó el cese mediante el decreto alcaldicio N° 518, de 7 de marzo de 2016, de la Municipalidad de Quilicura, disponiendo el pago de $ 1.235.406 pesos, por los conceptos que en él se indican. A su turno, la propia interesada adjunta fotocopias de dos licencias médicas -las cuales, según afirma la recurrente, no habría recibido el órgano edilicio-, emitidas el 1 y 16 de marzo de 2016, por 14 y 15 días, con fecha de inicio de reposo el 2 y el 16 de ese mismo mes y año, respectivamente, sin que, en todo caso, aparezca en ellas el timbre de recepción por parte del empleador. En lo que dice relación con tales licencias médicas, es oportuno puntualizar que el inciso primero del artículo 11 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, establece, en lo que importa, que tratándose de trabajadores del sector público, el formulario de licencia, con la certificación médica, deberá ser presentado al empleador dentro del plazo de tres días hábiles, contado desde la fecha de iniciación de aquella. En efecto, es de cargo del trabajador acompañar la licencia médica dentro del término señalado, cuya omisión, según el artículo 54 del referido texto reglamentario, habilitará a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin) o a la Institución de Salud Previsional para rechazarla, de manera que es una obligación de los empleadores recibir tales documentos, incluso si fuesen entregados extemporáneamente y, por tanto, darles el curso ordinario, tal como se ha reconocido en el dictamen N° 50.781, de 2009, entre otros. Por consiguiente, constituye un deber del municipio recibir el permiso médico, aun cuando sea presentado fuera de plazo, el cual, aunque finalmente no fuere aceptado por la entidad de salud respectiva, constituye un principio de justificación de la ausencia laboral de la servidora, tal como lo plantea el dictamen N° 10.373, de 2007, entre otros, de este Órgano Contralor. No altera lo concluido la alegación planteada por el municipio, en cuanto a la validez y veracidad de la licencia médica respectiva, ya que no procede que este Organismo de Fiscalización se pronuncie sobre tal aspecto, pues ello es ajeno a las materias de su competencia, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades que pudieren surgir si posteriormente se estableciera la falsedad de ese documento, lo que deberá ser determinado en la sede que corresponda (aplica criterio del dictamen N° 71.179, de 2014). Precisado lo anterior, es menester indicar que revisado el aludido procedimiento disciplinario, cuyas fotocopias acompaña el ente edilicio, se ha podido advertir que la inculpada, en declaración prestada el 3 de marzo de 2016, que se le denominó “DESCARGOS”, no hizo presente la existencia de la primera de las licencias médicas invocadas ante esta Institución Contralora; ni, por otra parte, adjunta elemento de juicio alguno en abono de que el municipio se haya negado a recibirla. No obstante, en cuanto a la legalidad de la breve investigación examinada, queda de manifiesto, primeramente, que se emitió la vista fiscal el 7 de marzo de la presente anualidad, sin que antes se comunicara a la peticionaria el motivo de la causal de cese de sus funciones, ni se le diera la oportunidad para formular su defensa. A continuación, es relevante apuntar que el accidente de tránsito de 3 de marzo de 2016, que sufrió la recurrente, debería haberse estimado como justificación de la inasistencia ocurrida ese día, por tratarse de un imprevisto imposible de resistir, circunstancia que -sin desmedro de las licencias médicas a las que se ha hecho alusión precedentemente-, bastaba para impedir el término de la relación laboral, al solo constatarse la no presentación a las funciones por dos días -2 y 4 de marzo de 2016-, de manera que no se logró acreditar, en lo que interesa, la ausencia de dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período, acorde lo exigido en el mencionado artículo 160, N° 3, del Código del Trabajo. Como se puede advertir, la breve investigación en comento adolece de vicios que afectan la validez del cese de funciones de la encausada, al vulnerarse el derecho a un racional y justo procedimiento, sin que pudiere llegarse a configurar la causal de término de la relación laboral de la peticionaria, al estimarse justificada la ausencia del día 3 de marzo de 2016, en el mencionado accidente de tránsito. Enseguida, cabe recalcar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51, inciso segundo, de la ley N° 19.880, los decretos alcaldicios -como los que disponen el término de la relación laboral de un funcionario-, producen efectos jurídicos a contar de su notificación a los interesados, sea personal o por carta certificada. Pues bien, en mérito del estudio practicado, se evidencia que el decreto alcaldicio N° 518, de 2016, que dispuso el alejamiento de la inculpada, no le fue notificado por carta certificada, sino que solo se remitió el 7 de marzo de 2016, a través de esa modalidad, un aviso de término de contrato, privando al anotado acto administrativo de producir sus efectos, lo que importa, en último término, conculcar el derecho a defensa y afectar la validez de la investigación, criterio que resulta conforme con lo expresado en el dictamen N° 39.143, de 2010, de este Ente Contralor. Por lo tanto, se acoge el reclamo de la especie, razón por la cual corresponde invalidar el decreto alcaldicio N° 518, de 2016, de ese origen, reincorporando a la servidora y pagándole las remuneraciones que dejó de percibir durante el tiempo en que ha permanecido indebidamente separada de sus funciones, de lo que se informará a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora, dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 84.184, de 2015). Finalmente, es necesario consignar que, en lo sucesivo, ese municipio deberá dar cumplimiento al artículo 53 de la ley N° 18.695 -en concordancia con el oficio circular N° 15.700, de 2012, que imparte instrucciones en materia de registro de decretos alcaldicios-, en orden a someter electrónicamente a ese trámite los actos administrativos en virtud de los cuales se apruebe el término del vínculo laboral de funcionarios como la señora Márquez Márquez, de acuerdo a las resoluciones de esta Contraloría General N°s. 323, de 2013, y 178, de 2014. Transcríbase a la interesada, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Institución Superior de Fiscalización. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República