Dictamen N° 7168/2019

N° 7.168 Fecha: 11-III-2019 El Instituto Nacional del Cáncer -instalación radiactiva de primera categoría- ha solicitado a esta Contraloría General precisar si las personas que se desempeñan en ese establecimiento de salud deben contar con la autorización especial que le compete otorgar a la Comisión Chilena de Energía Nuclear -en adelante, CCHEN o Comisión-. Asimismo, requiere que se determine si ese permiso es exigible para la operación de equipos generadores de radiaciones ionizantes. Solicita, además, un pronunciamiento en relación con la juridicidad de la circular N° 1, de 2017, de la CCHEN, que establece un conjunto de exigencias para conceder la autorización especial prevista en el artículo 5° de la ley N° 18.302, requiriendo, finalmente, que se especifique si los costos asociados al otorgamiento de dichos permisos deben ser asumidos por el funcionario o el aludido instituto. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Salud Pública manifestó, en lo pertinente, que la autorización de desempeño que otorga la autoridad sanitaria se debe exigir a todas las personas expuestas a radiaciones ionizantes y a quienes se desempeñan en instalaciones radiactivas, no resultando aplicable en la especie, a su juicio, la autorización especial prevista en la ley N° 18.302. A su turno, la CCHEN indicó que para cumplir funciones en instalaciones nucleares y radiactivas de primera categoría, así como para operar equipos generadores de radiaciones ionizantes, es necesario contar con la autorización especial establecida en la ley N° 18.302, para cuya concesión la referida normativa ha establecido una serie de requisitos que la circular N° 1, de 2017, solo detalla con mayor profundidad. Sobre el particular, es útil recordar que el dictamen N° 18.666, de 2016, de esta Contraloría General, manifestó que el precepto que norma los aspectos relativos a la autorización de las personas que se desempeñan en instalaciones radiactivas y que operan equipos que generan radiaciones ionizantes se encuentra contenido en el artículo 86, inciso final, del Código Sanitario. Prescribe, el aludido precepto, que “Las personas que se desempeñen en las instalaciones radiactivas, utilizando o manipulando sustancias radiactivas u operando equipos o aparatos generadores de radiaciones ionizantes, deberán tener autorización del Servicio de Salud correspondiente”. Pues bien, en relación con la señalada autorización, el dictamen N° 60.358, de 2016, de este origen, añadió que es la autoridad de salud la encargada de conceder el permiso de que se trata, lo que debe entenderse sin perjuicio de la autorización especial que le compete otorgar a la CCHEN, conforme con los artículos 5°, 6° y 7° de la ley N° 18.302, toda vez que esta última es distinta de aquella prevista en el referido artículo 86 del Código Sanitario. Precisado lo anterior, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la ley N° 18.302 -sobre seguridad nuclear-, la regulación, supervisión, control y fiscalización de todas las actividades relacionadas con los usos pacíficos de la energía nuclear y con otras instalaciones y las sustancias nucleares y materiales radiactivos que se utilicen en ellas corresponderá a la Comisión Chilena de Energía Nuclear y al Ministerio de Energía, en su caso. Por su parte, el artículo 5° de la preceptiva en comento dispone que “En cada instalación, planta, centro, laboratorio o equipo nuclear o radiactivo deberá existir el número de personas con autorización especial para trabajar en ellos que determine la Comisión”. Agrega, su inciso segundo, que dicha licencia permite realizar funciones específicas y determinadas en las referidas instalaciones, la que se concederá considerando las condiciones físicas, síquicas y profesionales del interesado. Luego, el artículo 6° de la señalada normativa mandata que “Toda persona que trabaje con sustancias nucleares o en una instalación, planta, centro, laboratorio o equipo nuclear deberá recibir una adecuada capacitación relativas a los riesgos que ello involucra y a las medidas de seguridad que deberá observar. Del mismo modo deberá poseer, cuando corresponda, título profesional universitario, estudios especializados o experiencia en materias de seguridad nuclear o radiológica, en su caso”. Añade, el artículo 7° de la mencionada preceptiva, en lo pertinente, que las personas que con ocasión de su trabajo estén o puedan estar expuestas a radiaciones ionizantes serán sometidas, antes de asumir esas funciones, a un examen médico conforme lo determinen los reglamentos y las condiciones específicas de la autorización que les otorgare la CCHEN. A su turno, el artículo 15 de la aludida ley N° 18.302, establece que “Las licencias o autorizaciones sólo habilitan para los actos, operaciones o instalaciones nucleares determinados en ellas mismas y a la persona o personas que las obtengan, quienes no podrán invocarlas para otros objetos”. Precisado el marco normativo aplicable, corresponde referirse a continuación a las consultas planteadas. 1.- En primer término, se requiere un pronunciamiento acerca de si las personas que se desempeñan en el Instituto Nacional del Cáncer -instalación radiactiva de primera categoría- deben contar con la autorización de la CCHEN. Al respecto, cumple con indicar que del tenor de las disposiciones citadas precedentemente, aparece que a dicha Comisión, en su calidad de organismo con competencia en relación con las actividades indicadas en el artículo 1° de la ley N° 18.302, le corresponde otorgar la autorización especial prevista en el artículo 5° de dicha preceptiva. Pues bien, de lo dispuesto en los artículos 5° y 15 de la normativa en estudio se desprende que dicha autorización -a diferencia de la regulada en el artículo 86 del Código Sanitario- es de carácter especial en atención a que, por una parte, solo deben tenerla las personas determinadas por la Comisión y, por otra, a que aquella faculta, únicamente, para desarrollar funciones específicas en las instalaciones a que el anotado artículo 5° se refiere. Siendo ello así, ha de concluirse que ara cumplir labores en instalaciones radiactivas será necesario contar con la mencionada autorización, en la medida que las funciones de que se trate correspondan a aquellas respecto de las cuales la CCHEN hubiere determinado -a través del correspondiente acto administrativo- hacer exigible tal permiso. Lo anterior, es sin perjuicio, por cierto, de que tales servidores deberán contar, igualmente, con la autorización a que se refiere el artículo 86 del Código Sanitario, la que -como se indicó en el dictamen N° 60.358, de 2016, de este origen-, es distinta de aquella por la que, en esta ocasión, se consulta. 2.- Luego, se precisa determinar la o las autorizaciones con las que se deben contar para operar equipos generadores de radiaciones ionizantes. Al respecto, es útil considerar que el artículo 3° de la citada ley N° 18.302, establece en su numeral 10.- lo que debe entenderse por “Instalación Radiactiva” -para los efectos de dicha normativa-, indicando que corresponderá a aquellos establecimientos en que se “produzcan, traten, manipulen, almacenen o utilicen materiales radiactivos o equipos que generen radiaciones ionizantes”. Enseguida, el numeral 12.- de dicho precepto dispone que “Autorización” es la “licencia o permiso otorgado por la Comisión, a petición de un solicitante, para que este pueda ejecutar actividades específicas, relativas a la energía nuclear, en instalaciones nucleares o con sustancias nucleares”. Luego, en atención a que en el concepto de “instalación radiactiva” se encuentra comprendida la operación o manipulación de equipos que generan radiaciones ionizantes, y a que la autorización especial prevista en el artículo 5° de la antedicha ley N° 18.302, dice relación, precisamente, con el desarrollo de funciones específicas y determinadas en cada “instalación, planta, centro, laboratorio o equipo nuclear o radiactivo”, cabe concluir que para emplear equipos de esa naturaleza será necesario contar con el permiso en estudio en la medida que -como se manifestó en los párrafos precedentes- las funciones de que se trate correspondan a aquellas respecto de las cuales la CCHEN hubiere determinado hacerla exigible. Ello, sin perjuicio -como se precisó anteriormente- de la autorización que le compete otorgar a la autoridad de salud de conformidad con el artículo 86 del Código Sanitario. 3.- Por otra parte, se consulta respecto de la juridicidad de las exigencias establecidas por la CCHEN, a través de su circular N° 1, de 2017, para conceder la autorización especial en estudio. Sobre el particular, cabe recordar que de conformidad con el tantas veces citado artículo 5° de la ley N° 18.302, le corresponde a la Comisión conceder el permiso que en esa norma se regula, considerando las condiciones físicas, psíquicas y profesionales que concurran en el interesado. Pues bien, del tenor del numeral 1.1 de la aludida circular aparece que a través de aquella se establecieron, con un alcance general, “las condiciones físicas, síquicas y profesionales que se requieren para obtener la Autorización Especial para trabajar en instalaciones radiactivas de primera categoría”. Añade, el punto 1.2 del documento en estudio que “esta norma es aplicable a personas que realicen la función de Operador o de Oficial de Protección Radiológica, en instalaciones radiactivas de primera categoría”, regulando, en los numerales siguientes, entre otros aspectos, la vigencia de dichas autorizaciones y los requisitos que deben reunirse para obtenerlas, los que se dividen entre “condiciones profesionales” y “condiciones de salud”. En este contexto, entonces, y en relación con la consulta que se plantea, es menester tener presente, en primer lugar, que las circulares e instrucciones solo tienen por objeto materializar la potestad de mando que compete a los jefes de servicio en relación con los funcionarios que les están subordinados, precisando la interpretación práctica que deben otorgar a las leyes y reglamentos que les corresponde aplicar en el ejercicio de sus labores, la que no crea obligaciones para los particulares (aplica dictamen N° 84.426, de 2015) Enseguida, es oportuno consignar que el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 18.302, dispone que “La Comisión Chilena de Energía Nuclear será el organismo encargado de dictar las normas referentes a las instalaciones radiactivas”, añadiendo, su inciso final, que “Los reglamentos de protección radiológica y de autorizaciones, en lo relativo a instalaciones radiactivas, serán firmados conjuntamente por los Ministros de Energía y de Salud”. Pues bien, en relación con la potestad normativa que le ha sido otorgada a la CCHEN, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha manifestado que aquella debe ejercerse dentro del ámbito que el citado artículo 67 fija como propio de su competencia, vale decir, en lo referente a la autorización, el control y la prevención de riesgos respecto de las instalaciones radiactivas que se encuentran dentro de una instalación nuclear, y de aquellas que son de primera categoría (aplica dictamen N° 72.927, de 2015). En este sentido, de la antedicha disposición aparece que no corresponde que la Comisión dicte normas de general aplicación en las que se establezcan exigencias -como las contenidas en la cuestionada circular- para el otorgamiento de la autorización especial en estudio, por cuanto ello excede las facultades que el ordenamiento le confiere a dicho organismo. En consideración a lo expuesto, cumple con manifestar que sin perjuicio de que compete a la CCHEN determinar, en particular, las personas que deben contar con la aludida autorización especial y otorgarla, considerando las condiciones físicas, síquicas y profesionales de los interesados, no resultó procedente que aquellos aspectos fueran reglados, de manera general, mediante un oficio circular, como tampoco que a través de este se exigiera el cumplimiento de requisitos que no se encuentran expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico. Por las razones anotadas, la Comisión Chilena de Energía Nuclear deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar el contenido y la forma en que se han expedido y reglado los aspectos concernientes a la autorización especial prevista en el artículo 5° de la ley N° 18.302, a fin de que se pondere regular la materia de que se trata por la vía de un reglamento emitido por la autoridad competente, de lo que deberá informar a esta Contraloría General, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la notificación del presente pronunciamiento. 4.- Enseguida, se solicita un pronunciamiento relativo al financiamiento de los costos asociados a la obtención y renovación de la autorización especial prevista en el antedicho artículo 5° de la ley N° 18.302. Al respecto, el artículo 14 de la aludida preceptiva establece que “La Comisión fijará anualmente los derechos que deberán pagarse por las autorizaciones que se otorguen, los que serán de beneficio fiscal”. Sobre el particular, cumple con manifestar que el costo de la obtención y/o renovación de la autorización especial en estudio, debe ser financiado por la institución correspondiente, pues si bien aquella es de carácter personal, se encuentra directamente vinculada con las funciones de las instalaciones y tienen por objeto dar cumplimiento a las exigencias que la normativa ha impuesto y que el personal necesita para el eficiente desempeño de sus labores (aplica criterio contenido en el dictamen N° 98.070, de 2014). Salud a atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República